文/徐修华 山东辰静律师事务所

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一、不同案由下与本文相关的法律规定。

民间借贷关系：《合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

第二百零二条规定，贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料。

第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

亏损状态下（大多数案例是因炒股亏损的责任承担产生纠纷，本文仅在此范围内讨论），按民间借贷关系认定可以保证本金甚至本息，对出借人/委托人的保护更为有利。

委托理财关系：《合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

第四百零四条规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人

第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

委托理财合同关系下，委托人应当接受和承担受托人处理委托事务的结果，除非有证据证明受托人在处理委托事务的过程中存在过错、故意或者重大过失，因此在委托理财关系中委托人的资金面临较大风险。

二、出借人本息保底或者本金保底，超出部分的盈利归借款人，通常被认定为民间借贷关系。

出借人不参与股票的操作和盈亏的分配，只约定固定利息和偿还本金，有的甚至没有利息的约定。该种形式下，如果合同的名称是《借款协议》通常按照，民间借贷关系审理；

案例1：史某与魏某签订《借款协议》，史某以500万元为保证金借魏某2000万元作为炒股资金，指定使用第三人证券账户。固定利息6%，史某不参与盈利分配和亏损分担。案号北京第三中级人民法院（2013）三中民终第00796号。

法院观点：魏某根据约定收取6%的固定利息，不参与股票操作及盈利分配，表明双方系对借款用途有特殊约定的借款关系，借款用途为股票投资。被告认可魏某将约定款项打入指定账户，借款协议合法有效并已实际履行，对于魏某的诉讼请求应予支持。

根据《合同法》等相关法律规定，史某应依法承担还本付息的责任，合同虽约定了低于约定市值后魏某有强行平仓的权利，但魏某对平仓权利的放弃并不影响史某根据借贷关系承担还本付息的法定义务。

案例2：都某多次委托邢某将共计230200元作为理财本金，与天同证券职工杨某签订期限1年的委托理财协议；约定年盈利达到6%，合同到期后超出的部分归杨某，不足部分由杨某补足，委托人不承担风险。案号：威海市中级人民法院（2014）威民再终字第4号。

法院观点：委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有的（即约定保证本息固定回报条款），属于“名为委托理财、实为借贷关系”之情形，应认定双方成立借款合同关系，以借款合同纠纷确定案由并适用相关法律法规及司法解释规定；杨某作为证券公司从业人员以他人名义、通过他人账户从事股票交易违反证券法禁止性规定的行为无效，但其与都某之间的借款关系并不因此而无效，借款利息未超过法律规定合法有效，出借人都某要求借款人杨某返还借款本金及利息应予支持。

本案名义为委托理财合同，因为委托人没有参与理财收益的分享和亏损的分担的约定，被认定为借款合同，虽可能与当事人订立合同初衷不同，但在炒股亏损状态下客观上对出借人都某更有利。同一地区的法院有时甚至同一法院对此也会有不同的裁判观点，核心条款内容几乎相同但合同名称为《客户权益保证函》，有法院认为固定本息的约定属于违反禁止性规定的保底条款，由此认为相关协议为无效的委托理财合同，见（2016）京01民终2690号。因此合同名称与约定内容对于案由确定和法律适用都很重要。

三、出借人本息保底或本金保底，超出本息或本金部分，双方共享分成，属于无效的民间委托理财合同。

正所谓物极必反、过犹不及，多前进一步可能就会走向硬币的反面。如上述案例2出借人只享有固定本金或固定本息时，即使命名为委托理财合同也有可能被认定为借贷关系，并适用相关法律规定，从而在亏损状态下对出借人的保护更有利。但如果出借人/委托人在合同中追求更多的利益却不愿意承担因此而增加的资金风险，而借款人/受托人为了炒股急需融资同意给出借人/委托人给予相应保证，违背了投资理财的基本规律和公平交易的基本原则，则会面临合同效力问题，在司法实践中亦存在不同裁判观点。

案例3：张某与国某签订《股票委托交易协议书》，委托国某对指定证券账户内65万元人民币进行资产管理，如发生亏损，国某承担全部经济损失；国某付清委托资金本金后，协议指定账户内其他盈余资产双方五五分成。案号：北京第一中级人民法院（2014）一中民终字第4364号。

法院观点：《股票委托交易协议书》的性质属于金融类委托理财，面向的是具有较高风险的证券金融市场。协议中有关投资保本的约定，具有保底条款的性质，该约定违背了民法的公平原则以及委托关系中责任承担的规则，亦违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定。因保底条款系金融类委托理财合同的目的条款和核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致协议整体无效；委托合同无效的之法律后果，在委托理财合同因委托人或受托人无资质、订有保底条款及属于法律规定的无效情形而无效等场合，受托人应将委托资产本金返还于委托人。

从北京一中院的裁判观点可以看出其逻辑层次：一、对出借人享有固定本金并参与盈余分成的约定内容认为首先是属于委托理财合同，在诸多案例裁判观点中，出借人/委托人是否在合同中主张固定利息以外“不确定的盈利分成”，乃确定当事人之间是民间借贷纠纷还是民间委托理财纠纷的关键因素；二、在认定委托理财合同关系的前提下，因其核心条款中的保底条款的约定违背了资本市场规则和委托合同制度规则导致无效，并由此认定委托理财合同整体无效。“保底条款”是受托人/借款人向委托人/出借人作出的保证本金/本息不受损失，超出保底部分分成等最低回报的约定的统称，对于保底条款的效力目前实务届主流观点和北京一中院较为一致——保底条款无效并因此导致委托理财合同无效，受托人应将委托资产本金返还于委托人。在炒股亏损状态下，委托合同无效认定产生的法律结果和“名为理财，实为借贷”的借贷关系认定产生的法律结果部分相同，即整体对委托人/出借人更有利，区别在于后者可以主张约定的利息。但在契约意识或许更强的南方地区，出现了保底条款无效不影响委托理财合同整体效力的个案判决。

案情4：何某与建兴公司签订《借款合同》，向建兴公司借款600万元开立A证券账户，并提供200万元保证金开立B账户。年利率10%，收益双方分成。案号：最高人民法院（2011）民提字第305号；重庆市高级人民法院（2010）渝高法民再终字第159号。

法院观点：借款合同约定建兴公司将资金交付给何某，由何某将资金投资于证券交易市场进行管理，到期由何某支付固定本息，对超出固定本息部分按约定比例分成，因此所涉款项名为借款实为委托理财款成立委托理财合同关系，借款协议约定的利息给付实为利润分配，相关条款属于保底条款，除该部分违反法律规定无效外，其余部分合法有效。何某因擅自取款等违约行为应承担偿还涉案理财款项和支付资金占用损失的责任；同时建兴公司以自有资金投资证券市场，应承担相应的投资风险，因此对借款合同约定的利息、分红、违约金等内容，不予支持。

与案例3类似的保底条款，重庆高院只是认定保底条款无效，但对于整个委托理财合同的效力持认可的态度，即对于整个案件的审理是按照委托合同的法律规定进行，笔者赞同保底条款无效而不否定整个委托理财合同效力的裁判观点，上述委托理财合同的核心条款或者目的性条款并不仅限于保底条款，还有分成条款，而正是因为存在分成条款才确定“委托理财”的法律关系。保底条款无效之后，还可以根据分成条款调整双方的利益。不能因为亏损状态下不能进行盈利分成而认定合同有效会使实际投资者血本无归，而否定整个合同的效力，否则投资者永远得不到教育，契约意识也无从培养；与案例4持类似观点的案例可参考：上海第一中级人民法院方江霞诉浦明刚民间委托理财合同纠纷一案二审民事判决书（2015）沪一中民一（民）终字第1712号；江西省高级人民法院夏伟宁、秦松民间委托理财合同纠纷再审民事判决书（2016）赣民再71号。

不论认定为借贷合同关系还是认定为无效的委托理财合同关系，在借钱炒股亏损状态下对委托人/出借人的保护都更为有利，或可揣测目前实务届主流价值取向更倾保护委托人/出借人的利益。受托人/借款人在更了解投资理财市场风险情况下，冒险提供保底许诺，或被认为是导致委托理财合同无效更大过错的一方。

编排/吴瑜

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