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开发商由于资金原因，往往会要求建筑商以房抵款来消化存量房，建筑商出于承揽业务和回收工程款的目的也会同意以房抵款，笔者曾在无讼阅读上发表过《建筑企业如何应对“以房抵款”的法律风险》一文，今天再次探讨下以房抵款模式中购房合同的效力及履行的风险。
建筑商签订以房抵款协议后，对房屋往往有三种处理方式：（1）登记在自己名下；（2）将房屋抵款给分包供应商；（3）将房屋出售给第三人以回收资金。前面两种方式不会涉及到资金的实际流通支付，第三种情况可能因第三人自身原因不能支付房款，从而在开发商、建筑商、第三人之间之间引起债权债务连锁反应，本文只讨论第三种情况，即建筑商将抵款房产出售给第三人的行为。
一、以房抵款模式中，存在多个法律关系
笔者在前文已论述过，以房抵款是指开发商将商品房折价抵付给建筑商，以履行支付工程价款义务的行为，其实质包涵了两层法律关系：即建设工程合同关系和商品房买卖关系。如何支付工程款，是建设工程合同法律关系的范畴；支付对价，取得房屋所有权，又属商品房买卖关系的范畴。从以房抵款的通常办理流程来看：
1、开发商与建筑商之间先签订《以房抵款协议》，对抵款房屋的数量、价格、户型等作出约定，要求建筑商同意用工程款充抵房款；开发商还往往要求当实际购房人由于各种原因导致合同解除时，建筑商要承担担保责任并重新指定购房人，或者将抵款房登记在建筑商自己名下，即建筑商对《以房抵款协议》必须全部履行。
2、建筑商与第三人再签订《转让抵款房协议》或《债权转让协议》；
3、建筑商向开发商出具指定第三人为购房人的委托书，要求开发商与其签订《商品房买卖合同》并办理产权过户手续等。
二、开发商与第三人签订的《商品房买卖合同》有效独立存在
关于第三人与开发商之间签订的《商品房买卖合同》性质，实践中有两种争议观点：
（一）第三人与开发商之间签订的〈商品房买卖合同〉不是实质意义的买卖合同，该合同其实是为了完成开发商与建筑商以房抵款的义务。
开发商不会主动与第三人签订〈商品房买卖合同〉。开发商与第三人签订合同，是基于建筑商的委托。因为以房抵款协议中约定开发商有为建筑商指定购房人办理权属登记的义务，建筑商与第三人签订《以房抵款协议》或〈债权转让协议〉后，即委托开发商为第三人办理权属登记，在此情况下，开发商才会与第三人签订〈商品房买卖合同〉。
（二）开发商与第三人之间签订的商品房买卖合同是一个相对独立有效的买卖合同。
开发商移转商品房的所有权给第三人，第三人向开发商支付对价。只不过特殊的地方就在于第三人支付的对价即房款的支付是由建筑商的工程款来充抵，又有两种情况：
1、第三人对建筑商享有债权，故建筑商将对开发商的债权转让给第三人以相互冲抵债务，第三人受让对开发商的债权后与其应缴纳的房款相互冲抵。
2、第三人与开发商和建筑商之间没有债权债务关系，第三人就是建筑商找来的购房者。则基于开发商与建筑商之间的以房抵款协议，第三人支付的房款要定向支付建筑商。实践中又表现为两种形式：（1）由第三人直接将房款支付给建筑商；（2）第三人支付给开发商后开发商转付给建筑商（包括第三人通过银行按揭付款方式）
但目前由于“营改增”后对合同、资金、业务“三流合一”的要求，只有通过第三人先付给开发商、开发商转付给建筑商的方式才能符合税务局的规定。
（三）开发商与第三人之间签订的〈商品房买卖合同〉应为相对独立的买卖合同。
笔者原则上同意第二种观点，理由如下：
1、房地产抵债视同销售。建设部《城市房地产转让管理规定》（2001年修正）第一条“本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：（四）以房地产抵债的。故以房抵债性质上属于房地产转让，应受商品房销售相关法律的规定。
2、《物权法》第十五条确立的物权变动的原因行为与物权变动的效力区分原则，明确了引起物权变动的合同，应受合同法等相关法律的制约，未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，开发商与第三人之间签订的商品房买卖合同有效，
3、商品房买卖合同备案登记制度具有一定的公示作用。各地已普遍建立商品房买卖合同备案登记制度，杜绝开发商一房卖。例如重庆市自2006年已实行商品房买卖合同网上签约备案制度，《重庆市城镇房地产交易管理条例》就有以下规定：
第十九条：商品房预售人应当按照规定将商品房买卖合同报送房地产行政主管部门登记备案。未经登记备案的商品房买卖合同，不得对抗第三人；由此造成的损失，由预售人承担。
已实行商品房买卖合同网上签约、联机备案的地区，预售人与预购人应当网上签订合同，同时将合同的基本信息传送给房地产交易管理机构进行网上登记备案。预购人网上登记备案后可以到预售房屋所在地房地产交易管理机构领取预购商品房买卖合同登记备案证明。
未实行商品房买卖合同网上签约、联机备案的地区，预售人应当在签约之日起十五日内向预售房屋所在地房地产交易管理机构申请办理登记备案手续。房地产交易管理机构应当自受理之日起五个工作日内向买卖双方出具预购商品房买卖合同登记备案证明。
已登记备案的合同需要变更或者解除的，交易双方应当向房地产交易管理机构提交书面申请。
预售人与预购人签订商品房买卖合同后，可以依法申请预告登记。
故此时已备案登记的合同要解除，需要购房者和开发商共同申请才可以办理，房地产登记部门并不会审查以房抵债行为、或以建筑商同意为前提。
4、已办理预告登记的商品房买卖合同还具有准物权效力。
预告登记为购房者的权益维护和房屋买卖合同的顺利履行提供了制度保障。物权法第二十条规定：当事人签订了房屋买卖协议，为保证将来物权的实现，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。建设部发布的《房屋登记办法》第六十八条规定：预告登记后，未经预告登记权利人的书面同意，处分该房屋进行申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。作出预告登记的购房者有权请求房地产开发企业为其办理产权过户手续，并排除他人对该房产的处分，包括限制该房屋上抵押债权的实现。
故从以上规定可以看出：一旦第三人作为购房者签订了商品房买卖合同并作了备案登记，开发商或建筑商想单方面解除备案登记房地产登记部门不会办理；特别是作了预告登记后更具有物权法上的效力，非经购房人同意，对该商品房的处分不发生法律效力。故第三人与开发商签订的商品房买卖合同显然具有法律上的独立性和有效性，与以房抵款协议并不是主从或依附关系。
三、第三人以按揭方式购房情况下的建筑商风险防范
第三人与建筑商互相享有债权又互相负有债务，相互冲抵或第三人全款支付购房款情况下，建筑商通过以房抵款回收工程款的目的均能达到。但在第三人以按揭方式购房情况下，可能因第三人未能通过银行贷款资格审核而不能获得银行贷款，而其自身又不能筹集资金全款支付，则此时建筑商通过以房抵款回收工程款的目的可能会落空，建筑商可选择采取以下两种措施：
（一）以房抵款协议中对第三人不能支付房款时，约定开发商应通过诉讼程序收回房屋。
1、开发商与建筑商签订的以房抵款协议中，应约定“若第三人以按揭方式购房的，则在银行贷款下发后，开发商应及时将款项支付给建筑商；
2、若第三人未能通过银行贷款资格审核而不能获得银行贷款，其自身又不能筹集资金全款支付时，开发商应起诉第三人要求解除商品房买卖合同并解除合同备案；
3、解除合同后开发商收回房屋，建筑商有权重新指定第三人作为购房者以达到回收工程款的目的，
（二）建筑商与第三人协议中要约定建筑商有追索债权的权利。
建筑商与第三人签订的协议中应约定；
1、建筑商同意将工程款债权转让给第三人，并指定第三人与开发商签订商品房买卖合同，以工程款债权冲抵购房款；
2、若第三人不能获得贷款也不能筹集资金支付房款时，第三人首先应配合开发商解除商品房买卖合同备案登记和预告登记，并解除合同；
3、若第三人不配合开发商办理上述解除商品房买卖合同时，建筑商有权向第三人追索转让工程款债权时第三人未支付的对价。
四、最高人民法院最新公报案例也体现了在以物抵债协议中保护债权人的指导思想。
特别值得注意的是，最高人民法院最近才发布的2017第9期公报案例：通洲建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设施工合同纠纷案中（最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终484号），[裁判摘要]如下
1、对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
2、当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。
3、在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。
4、在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。
通过上述公报案例，也可看出，最高法院对以物抵债协议履行不能时，是本着保护债权人利益的指导思想的，这对于今后建筑商处理与开发商的以房抵债纠纷也有积极意义。
编排/吴瑜
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