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一、商业特许经营对特许双方的利弊浅析
商业特许经营（也叫“连锁加盟”“特许连锁”或“特许加盟”)在我国发展历史较短，但由于其低成本、高效率的品牌扩张模式，发展非常迅速。特许经营包括特许人(俗称“盟主”）和被特许人（俗称“加盟商”）两大基本主体。对特许人而言，商业特许经营模式对特许人而言具有不受资金限制，迅速扩张规模降低成本的优势，但在特许经营模式的各个环节，我国《商业特许经营管理条例》对特许人从主体资格准入、招商宣传、信息披露、外部民事责任等问题都进行了规制并赋予其严格的法律责任。而对于被特许人来说，主要是想借鉴特许人成熟的经营模式并使用其经营资源，但由于很多商业特许经营企业只是以收取加盟费为目的，并没有成熟的经营模式，盲目发展特许体系，商业特许经营欺诈导致解除合同的案例比比皆是。有鉴于此，本文笔者以特许人的角度从商业特许经营的三个法律风险进行分析。
二、特许人的法律风险分析及应对措施
法律风险一：“主体资格问题稍有不慎，满盘多是空”
确权地说，商业特许经营是一种经营模式，并不是一个行业，它涉及酒店、餐饮、百货、服装、教育等多个行业。每个行业都有专门调整其特定行业的法律法规和规章。我国实行商业特许经营主体资格准入制度，在我国作为特许人从事商业特许经营活动除了符合特许人的一般主体资格，也要符合相关行业的法律规制，依法获得批准方可经营。以餐饮加盟行业为例，特许人除了符合《商业特许经营管理条例》规定的一般主体资格条件外，还需根据《餐饮服务许可证管理办法》、《餐饮服务食品安全监督管理办法》等法律法规取得《餐饮服务许可证》等资质才具有主体资格。下图是笔者从经营模式层以及行业层对特许人主体资格准入制度的一个总结。
根据《商业特许经营管理条例》第三条及第七条规定，在我国从事商业特许经营活动，特许人的一般主体资格应同时具备如下四个条件：
第一，特许人必须是企业，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动；第二，特许人从事商业特许经营活动应当拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源；第三，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力；第四，特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。
以上四个条件中，对于第一、二、三个条件，特许人都可以自行予以评估并根据业务情况予以防范，实务中对第四个条件存在较多的实务纠纷。目前司法实践层面上，基本上认为“两店一年”的规定属于管理性规定，不属于效力性强制规定，不宜据此认定合同无效。但被特许人却经常以此为由主张特许人信息披露不实要求解除合同，或依合同法的相关规定，以特许人构成欺诈为由要求撤销合同，这些诉讼主张是否都可以得到法院的认可，这一问题对于特许人甚为关键。现笔者就这一问题，通过法律数据库选取了相关司法案例作为研究素材。笔者阅读了司法案例中的裁判文书后，通过如下三个典型案件予以梳理，并对此提出相关法律建议措施。
案例一
案件名称
刘某、石家庄唐骨餐饮管理有限公司特许经营合同纠纷二审案件
判决结果
对被特许人解除合同的诉讼请求予以支持
判决结果分析
河北省高级人民法院认为，唐骨公司作为特许人不具备“两店一年”及备案条件，其特许经营资源和经营模式存在一定瑕疵。虽然唐骨公司在合同履行中，为刘某加盟店提供了一定的经营指导、技术支持和业务培训等服务，但其未按照《商业特许经营管理条例》的规定向刘浩加盟店提供特许经营操作手册，其提交的证据也不足以认定为刘浩加盟店“持续”有效地提供了上述服务，故应认定唐骨公司在合同履行中具有一定违约行为。另根据《商业特许经营管理条例》第十二条规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。本案中，《南北街加盟合同》虽然对此未作出约定，但根据唐骨公司特许经营资源和经营模式存在的上述瑕疵，及合同约定了五年的较长履行期限，而刘浩在合同仅履行了一年即起诉要求解除的实际情况，对刘某关于解除《南北街加盟合同》的诉讼请求，应予支持。
类似案例：北京知识产权法院（2017）京73民终2148号
案例二
案件名称
任某、美时光文化传播有限公司合同纠纷二审案件
判决结果
以特许人信息披露不实为由要求解除合同予以支持
判决结果分析
湖北省武汉市中级人民法院认为，一审法院认为上诉人（被特许人）未提交充分证据证实被上诉人故意隐瞒核心信息或提供虚假的核心信息，因而判决由上诉人承担不利后果，其对举证责任分配的法律适用是错误的。第一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“谁主张，谁举证”，对于该原则的理解应为积极事实主张者承担证明责任。而本案被上诉人没有按照《商业特许经营管理条例》第二十一条规定向上诉人披露相关信息为消极事实，该事实不是证明对象，上诉人不应承担证明责任。根据证明责任规定，该事实的行为责任虽在于上诉人，但结果责任在于被上诉人。因此，对于被上诉人是否隐瞒有关信息举证责任在于被上诉人，被上诉人未举证时，不利法律后果应归责于被上诉人。第二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，负有合同履行义务的一方，对自己是否已经履行了义务负有举证责任。由于信息披露是特许人的法定义务，特许人对其是否向被特许人进行了信息披露负有举证责任。
类似案例：江苏省南京市中级人民法院（2013）宁商终字第990号、上海市普陀区人民法院（2016）沪0107民初1141号
案例三
案件名称
谢某与广州玖明生物科技有限公司、浙江民生健康科技有限公司特许经营合同纠纷一审案件
判决结果
以特许人不具备特许经营资质且隐瞒该事实请求为由撤销合同不予支持
判决结果分析
广州市白云区人民法院认为违反“两店一年”并不导致涉案协议无效，案涉案协议签订之时，玖明公司可能确实存在未向谢根告知自身是否具备“两店—年”的资格条件。而未告知是否具备“两店一年”相关资格条件等情形是否构成欺诈，还应结合涉案协议的目的予以考量。经庭审调查，涉案协议是谢根欲使用“芷醉”商标或“民生健康”商标从事涉案产品销售而主动找玖明公司签订的，是否具备“两店一年”相关资格条件等，并不影响“使用‘芷醉’商标从事涉案产品销售”这一合同目的的实现。在谢根对经营资质等问题未予关注的情况下，玖明公司未主动告知并不构成欺诈。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任，因此，在本案中，谢某应对玖明公司的“未告知”行为即构成“故意隐瞒真实情况”承担举证责任。但谢某在本案所提供的证据均不能充分证明玖明公司的“未告知”行为确属“故意隐瞒真实情况”而构成欺诈，应承担举证不能的不利后果。
类似案例：山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1088号、四川省高级人民法院（2014)川知民终字第1号 、上海市闵行区人民法院（2018）沪73民终49号
总结及应对措施：
在特许经营合同中，被特许人与特许人签约的目的在于借鉴特许人成熟的经营模式并使用其经营资源，“两个经营时间超过一年的直营店”则是“成熟经营模式”的量化体现。但特许方不具备“两店一年”的特许经营条件在实务中一般不会直接导致合同无效亦不能据此认定特许方构成合同违约。法官通常会综合考虑特许人是否按照合同约定实际履行了经营指导、技术支持、培训服务等，被特许人是否已利用特许人的经营资源正常经营，合同的目的是否已实现等多方因素来认定解除涉案合同是否有法律依据。例如在上述案例一中，法院除了考虑特许人不具备“两店一年”的特许经营条件之外，更多从特许人未按照《商业特许经营管理条例》的规定向被特许人提供特许经营操作手册以及没有为被特许人持续有效地提供加盟帮助服务导致影响涉案合同目的无法实现来予以认定。
虽特许方不具备“两店一年”的特许经营条件在实务中不会直接导致法院判决合同无效或解除合同，但仍具有较大的法律风险。因此建议特许人应知晓“两店一年”的含义，根据商务部的认定，直营店是指由特许人拥有的店铺包括全资拥有和控股拥有，且直营店与特许人应属同一品牌、同一业务性质。在实践中表现为分公司、子公司（控股）、店中店等多种形式。再者，关联公司的直营店（仅指特许人的母公司、全资或绝对控股的子公司）以及个体工商户经营的店铺（业主与特许人拥有绝对股权的股东一致的）也可以视为特许人的直营店。另外在酒店特许经营模式中，因酒店业因投资额较大，基本没有设立直营店铺，一般以输出管理形式进行特许经营。因此无需提交直营店的证明文件，只需提交特许人与酒店签署的委托管理等相关合同。同样，以远程教育等以培训指导为主营业务的特许人，因没有有形的店铺存在，一般也无需提交直营店证明。
在实践中，被特许人一般是在签署合同后的经营过程中发现经营业绩与当初投资预期有较大的出入，希望以特许人未披露其不具备“两店一年”的特许经营条件和其它经营信息等要求解除合同或者以其隐瞒相关信息构成欺诈为由要求撤销合同来减少投资损失。由上述案例二、三可知，不同的诉讼请求导致的举证责任分配的不同。例如在以特许人信息披露不实为由要求解除合同的情况下，法院一般认为由于信息披露是特许人的法定义务，特许人对其是否向被特许人进行了信息披露负有举证责任。有鉴于此，特许人一定要事先作好向被特许人进行信息披露和告知的证据保全工作，另外特许人在应诉答辩时要注意被特许人行使合同解除权的期限是否超出合同约定，因为逾期行使解除权，法院或仲裁委员会将不予支持。例如在彭丽贞与杭州奇异鸟饮品科技连锁有限公司特许经营合同纠纷一案法院就因被特许人未举证证明其在“合理时间”内向奇异鸟公司提出解除合同的事实，故被特许人无权主张解除合同。
法律风险二：对外经营产生纠纷，特许人成“背锅侠”？
特许经营模式的特点在于被特许人是一个独立的经营主体，但其特殊性则在于特许人及被特许人双方需共同努力让消费者产生一定程度上的“一体化”认知，使其认为是在与该一体化的经营体系交易。有鉴于此，当在特许经营环节中，被特许人对外经营产生纠纷时，特许人对外(对特许关系当事人之外的交易相对人、债权人)的民事责任如何承担，在我国法律尚无明确、具体的规定下，特许人了解相关责任归则以及如何避坑显得尤为重要。笔者通过如下2个典型案件予以梳理，并对此提出相关法律建议.
案例一
案件名称
刘某、育翰（上海）信息技术有限公司、赖某等教育培训合同纠纷二审案件
判决结果
对被特许人不能清偿的部分承担补充清偿责任
判决结果分析
广西壮族自治区南宁市中级人民法院认为根据合同相对性原则，在一般的商事行为中，被特许人独立对外从事的民事活动，应当由其自身承担责任。但本案涉及的并非一般商事行为，而是消费行为，不能简单的以合同相对性为由排除特许人的责任。本院认为，作为特许体系共同经营人、受益人的特许人不能当然的置身于对外民事责任之外。就第三人为消费者的情况而言，在特许人选任、指导、监管上没有过失的前提下，除非以明示的方式告知消费者被特许人主体地位的独立性与特别责任，否则特许人应当承担被特许人给消费者造成的损失。在本案中，英珞威森公司在股权变更后不到一年的时间就无力经营，说明育翰公司未能及时发现英珞威森公司的运营状态恶化并采取相应措施，存在监管过失。在责任的承担方式上，一审法院认定为连带责任，略有不当。因为考虑到本案消费者的损失主要是由于英珞威森公司经营不善造成，育翰公司虽然存在监管过失，也因为特许经营行为获取了一定的利益，但是如果让其在无限范围内承担英珞威森公司的责任，对育翰公司明显不公。本院酌情确定，育翰公司需要在其依约可收取的特许经营费55万元的范围内，对英珞威森公司不能清偿的部分，对家长承担补充清偿责任。
案例二
案件名称
杭州百世网络技术有限公司安徽分公司、杭州百世网络技术有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审案件
判决结果
特许人和被特许人构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任
判决结果分析
安徽省合肥市中级人民法院认为特许人与被特许人之间通过签订加盟协议的方式约定双方的权利义务，两者之间虽属于独立的民事主体，但在实际经营中，特许人对被特许人具有一定的控制关系，尤其体现在统一的经营方式、管理制度、企业形象等方面，其统一的外部特征使第三人往往对两者难以区分。合肥顺昌公司本身没有快递行业许可证，其与杭州百世公司签订服务合同后，系以百世快递名义从事快递业务，应当遵守杭州百世公司的管理制度、流程，杭州百世公司对合肥顺昌公司具有一定的控制力，其也有义务规范合肥顺昌公司的经营行为，因此，其对于合肥顺昌公司未规范经营行为而造成的他人损失，构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。同时，杭州百世公司将快递业务分包给不具备快递资质的合肥顺昌公司，由此造成他人损失的，也应当承担连带赔偿责任。对于连带责任的，受害人可起诉其中部分连带责任人承担责任，故对于石全荣的损失，应当由杭州百世公司和杭州百世安徽分公司承担。
总结及应对措施：
实践中，不少消费者与被特许人发生纠纷后，往往将特许人和被特许人列为共同的被告。法院在处理相关案件时，往往会综合民商法上的过错责任原则和保护善意第三人的原则，如上述两个案例所示。通常情况下，特许人对加盟商的第三方责任不承担责任，但在因特许人经营资源瑕疵、特许人对被特许人过度控制以及商业特许经营业务混同引起的第三者责任时承担责任。在责任的承担方式上，法院一般会根据特许人的过错情况分为特许人连带责任和特许人补充责任。
在商业特许经营环节，特许人为了避坑，应注意如下几点：第一，确保向被特许人提供的经营资源没有瑕疵。第二，特许人为了让消费者产生一定程度上“一体化”认知，对被特许人的控制应界定在一个限度内。一个企业或一个民事主体的自主权，主要体现在以下几项子权能：一是人事权；二是财政权；三是决策管理权；四是奖惩决定权。[1]若特许人前两项自主权如果有一项完全或绝大部分由特许人掌控的话，则可判定特许人对受许人的控制达到了承担代负责任的“临界点”，其余几项则需根据个案情况作具体分析，主要判定该控制程度能否左右受许人的经营管理意志和管理控制力。[1]第三，特许人应在合同中明确约定双方之间不是代理关系，任何一方无权代理另一方从事民事行为。第四，特许人在实际经营中要对被特许人进行督导，要求被特许人在其经营的店铺、对外宣传中明确告知消费者自己加盟店的身份。
另外，在商业特许经营体系中采用会员卡制度的，特许人会存在着因被特许人
中途停止经营，需要向消费者返还剩余卡金额的法律风险。实务中，会员卡制度一般有如下三种模式：第一种，会员卡由特许人统一制作，统一销售；第二种，会员卡由特许人统一制作，特许人及被特许人分别在自己的门店销售；第三种，被特许人统一制作并销售。在如上三种模式中，会员卡由特许人统一制作并销售，再根据被特许人销售向特许人结算的模式最能防范会员卡法律风险，但该种模式对于被特许人束缚较多，实务需根据具体情况予以采用并在合同中约定。
法律风险三：被授权主体不明，到底谁才是真正的被特许人？
实践中，有些“被特许人”常以加盟为名，在获得特许授权或掌握特许人的商业机密后，再与别人组建公司从事特许人经营的业务，抢占市场。特许人一方面急得慌，但却因为他们不是合同关系的一方主体，无法依据合同条款追究其违约责任。另外一种情况则更为普遍，被特许人以自然人的身份签订商业特许经营合同时，特许人同意被特许人单独或与别人组建公司进行经营，但在合同中却没有进行相应的修改或补充，这就造成实际使用商业特许经营资源的一方没有在商业特许经营合同上签字，而在合同上签字的被特许人又没有实际使用特许人的经营资源。在司法实践中，一旦因此出现纠纷，特许人是否可以追究实际使用商业特许经营资源的人的责任呢？笔者通过如下典型案件予以梳理，并对此提出相关法律建议.
案例一
案件名称
福建鸿星尔克体育用品有限公司与苏某、昆明和兴商贸有限公司特许经营合同纠纷一审案件
判决结果
被特许人和实际使用商业特许经营资源的公司共同向特许人承担责任
判决结果分析
泉州市中级人民法院认为认定合同的主体应综合分析双方在签订合同时的意思表示以及合同履行过程中的实际履行主体来确定。首先，从合同的表面形式来看，2005年、2006年两份《鸿星尔克特许经营协议》受许方（乙方主体）为“苏桂如”，但合同尾部乙方签章下方均加盖一枚和兴公司的合同专用章。2007年《鸿星尔克特许经营协议》受许方（乙方主体）仍为苏某。其次，从合同的履行情况来看，交易款项通过苏某个人账户及和兴公司对公账户汇款，部分对账单加盖和兴公司公章，原告的发货清单则将其统称为“云南代理商”。最后，本案审理过程中，被告虽辩称2008年以后合同主体为和兴公司，但被告提供的汇款凭证、《发货清单》、《鸿星尔克新店／改造开店申请表》等证据均载明相对方为苏某，其中《发货清单》还体现相对方为和兴公司。综合以上分析，涉案合同原履行主体为鸿星尔克公司与苏桂如，但在涉案合同的履行中，和兴公司实际参与了经营，其与苏桂如共同经销云南区域的鸿星尔克品牌系列产品，涉案合同的实际履行主体为原告鸿星尔克公司及被告苏某、和兴公司，和兴公司实际已加入到鸿星尔克公司及苏桂如的债权债务关系中成为了共同的债务人，应当与苏某共同向原告承担给付货款的责任。
总结及应对措施：
根据合同相对性的原则，除了法律、合同另外规定外，只有合同当事人才能享有合同规定的权利，承担合同规定的义务，违约责任也只发生在特定的合同关系当事人之间。上述案例中，法院之所以“突破合同相对性原则”来认定合同的主体，很大的原因是因为鸿星尔克公司从合同的表面形式及合同的履行情况方面都提供了翔实的证据予以辅证。
商业特许经营中，因被授权主体约定不明而产生纠纷的颇多，笔者建议特许人在进行商业特许经营授权时，一定要把握好合同主体。在合同上签字的当事人若不是自己直接使用商业特许经营资源进行经营的，而是后续组建公司进行实际经营，特许人应重新与被特许人、实际使用特许权的公司签订三方协议，或在合同中要求被特许人承诺后续实际从事经营的公司承受被特许人在商业特许经营合同中的一切权利义务，被特许人承担连带责任。
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参考资料：
[1]商事审判指导 2011年第2辑 总第26辑