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合同法第五十八条确立了合同无效情形下当事人损失的过错赔偿原则。建设工程施工合同无效，以及因无效合同履行不当造成损失的情形普遍存在。然而，由于法律规定的过于笼统，加之具体裁判规则的阙如，同类案件的裁判结果往往大相径庭。

为了解决上述问题，建设工程施工合同司法解释（二）《征求意见稿》（以下简称征求意见稿）第六条和第七条规定了无效合同承包人和发包人履行过错导致的损失赔偿责任，其具体条文如下：

第六条 【合同无效承包人的赔偿责任】

建设工程施工合同无效，发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿：

（一）承包人承建的工程不符合规定的质量标准造成的损失；

（二）承包人承建的工程超出规定的合理期限造成的损失；

（三）承包人过错导致的其他损失。

上述造成的损失，发包人有过错的，应承担相应的责任。

第七条 【合同无效发包人的赔偿责任】

建设工程施工合同无效，承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿：

（一）发包人拖欠工程价款造成的损失；

（二）发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失；

（三）发包人过错导致的其他损失。

上述造成的损失，承包人有过错的，应承担相应的责任。

上述两条文中“规定的质量标准”、“规定的合理期限”、“拖欠工程价款”的用语表明，无效施工合同当事人的过错认定应采用客观过错标准，即以当事人外化的履行行为结果与某一设定的基准的偏差，判别行为人是否具有过错。然而，上述两条文均回避了实务中的一个焦点的共性问题，即：如何设定上述基准。具体而言，条文中“规定的质量标准”、“规定的合理期限”、不构成拖欠的工程价款支付期限、拖欠价款造成的承包人损失究竟是指无效合同约定的质量标准、工期、应付款期限、欠款利息或违约金，还是法定的质量标准、定额工期、依交易习惯确定的应付款期限、欠款的法定孳息，抑或是以其他方法认定的质量标准、工期和应付款期限和欠款损失？

本文将首先对无效合同履行过错认定的一般规则进行探讨，然后再就建设工程施工合同无效的具体情形，针对征求意见稿第六条和第七条，提出具体修改意见。

作为无效合同效力确定的一般原则，合同中关于当事人履行义务及违约责任的约定均自始无效，因而对当事人没有合同意义上的约束力。但是，这并不意味着当事人在无效合同被事实履行的情况下，可以任意作为或不作为而不承担民事责任。

一、履行无效合同的当事人行为准则

事实上，在合同约束力阙如的情形下，无效合同的当事人行为不仅受到侵权法律约束，而且因其与特定相对人事实上进入了无效合同缔结、履行、清算关系，其行为还应受到合同法第五条、第六条、第七条规定的约束，即当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用和公平原则，遵守法律、行政法规和公序良俗。合同法第四十二条与第四十三条具体规定了当事人的前合同义务：诚实信用和保密；合同法第九十二条具体规定了当事人在合同的权利义务终止（即合同约定的权利义务已失效）后的后合同义务：诚实信用和根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。尽管合同法第九十二条是针对有效合同权利义务终止后当事人附随的后合同义务的规定，但是，将其中确立的诚实信用原则、遵循交易习惯行事的规则，类推适用于当事人无效合同项下的实际履行行为，以及合同的善后处理行为，并无不妥。概而言之，无效合同被事实履行的，当事人的履行行为仍应遵循诚实信用原则，遵守法律、行政法规和公序良俗，遵循公平原则和交易习惯，并不得侵害他人的合法权益（在本文语境中主要指合同相对人的财产权益）。

二、无效合同的当事人履行行为过错的认定

无效合同中约定的当事人的履行义务，一般应被推定为各方当事人自主自愿的真实意思表示，尽管其不再具有合同契约上的拘束力，但在无效合同被实际履行的过程中，当事人如对约定的义务背信反言或者弃之不顾，基于诚实信用原则，应认定为其行为不当。特别是在已知或应知其上述背信不当行为可能导致相对人损失的情形下，如当事人仍实施该不当行为（包括不作为），并放任或追求导致相对人损失的，则不仅构成合同法意义上法定义务的违反，也同时构成侵权法意义上对他人合法财产权益的侵害，应认定为合同法第五十八条项下的当事人过错。因此，无效合同中约定的当事人义务内容，通常情形下应可作为当事人实际履行行为是否具有过错的参照。

但是，如果上述参照约定适用的结果将导致违反公平原则，则应属于不予参照的例外情形。比如，当事人有证据证明，合同约定的义务并非其真实意思表示、订约时显失公平、合同实际履行中存在情势变更事由，或者，存在类似于有效合同可撤销或可变更的其他事由。同样地，如上述参照约定适用的结果将导致违反法律、行政法规效力性强制性规定，或者违背公序良俗，或者损害第三人合法权益的情形，则约定内容也应当不予参照适用。在不予参照的情形下，应当根据诚实信用和公平原则，参考交易习惯，综合认定当事人履行行为是否存在过错。

综上，对当事人无效合同履行过错的认定，应以诚实信用为基本原则，兼顾公平原则、参考交易习惯。

三、无效合同的当事人履行行为的责任抗辩

合同有效情形下当事人承担违约责任不以其存在过错为前提，亦即，违约责任适用无过错的严格责任原则。尽管如此，法律仍规定某些例外情形下当事人有权进行减免违约责任的抗辩，此类免除违约责任的抗辩主要包括顺序履行抗辩、同时履行抗辩、不安抗辩和不可抗力抗辩；此类减轻违约责任的抗辩主要包括不可抗力抗辩和相对人共同过错抗辩。

举重以明轻，无过错的严格责任原则下合同当事人的违约责任减免抗辩事由，应可类推适用于合同无效情形下当事人损失赔偿的过错责任减免抗辩。

侵权法上，侵权者减免损害赔偿责任的事由既包括类似合同违约责任减免事由的相对人过错、不可抗力，也包括正当防卫、紧急避险以及第三人致损。关于第三人致损责任，侵权责任法第二十八条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。而合同法第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。在合同无效情形下，由于第三人原因致合同当事人履行不当又转致合同相对人受损时，损失赔偿的第一顺位责任人是合同当事人，还是第三人？

本文认为，在建设工程施工合同无效情形下，如果第三人原因与无效合同当事人遭受的损失具有直接的因果关系，而无需合同相对人作为致损行为与损失结果之间因果关系转承的媒介，则应由该第三人作为侵权人直接承担侵权责任。比如，由于发包人另行发包（未包含在总承包工作范围内）的专业工程承包人（第三人）的原因，导致工程总工期迟延而发包人发生损失的，无效总承包合同的总承包人无需向发包人承担工期迟延的损失赔偿责任，但是如法律规定此等情形下的第三人与无效合同当事人承担连带责任的，则依照规定。比如，因分包人原因直接导致分包工程质量瑕疵和发包人损失的，无效总承包合同的总承包人与分包人应依法共同承担损失赔偿的连带责任。如果第三人原因与无效合同当事人遭受的损失不具有直接的因果关系，而是需要合同相对人作为致损行为与损失结果之间因果关系转承的媒介，则应由该合同相对人向合同当事人直接承担损失赔偿责任，赔偿责任人与第三人之间的纠纷，应另行解决。比如，无效施工合同项下，承包人的供货人未按约定供应建筑材料，导致承包人工期延误造成的发包人损失，应由承包人向发包人承担赔偿责任，承包人与供货人之间的纠纷，应另行解决。

四、对征求意见稿第六条和第七条的讨论及修改建议

（一）关于质量标准及其相应的工程价款

在无效合同载明的工程质量验收标准高于法定标准的情形下，多数观点认为，合同无效，则当事人关于更高质量标准的约定亦相应无效，而应以法定质量标准为实际施工完成的工程质量认定标准，但本文认为，上述观点忽视了建设工程质量及其价格组成的内在联系，据此处理无效合同的结果将显失公平。理由是：现行施工合同司法解释已经明确了在工程质量合格的前提下合同无效参照合同有效约定结算，而构成工程款计价基础的工程量清单价格、取费标准、施工措施费等通常与质量等级密切相关，且难以就不同质量等级区分价差。如仅以满足法定质量标准认定无效合同项下的工程合格，却参照原合同基于较高约定质量标准确定的计价方法计算工程价款，将导致承包人获得比合同有效时更多的利益，对发包人明显不公。因为在有效合同情形下，对于工程仅达到法定质量标准而达不到约定的更高标准，承包人需要承担约定的违约责任。但在无效合同情形下，违约责任无法适用，质量等级价差通常在事实上又难以量化区分。

因此，本文建议，如果在无效施工合同的清算处理中，参照约定的计价方式计算价款补偿，则合同中约定的质量标准仍应被参照作为工程是否合格的评价标准。当工程质量实际未能达到无效合同约定的质量要求，但已达到法定质量标准的，为公平合理起见，工程价款结算有必要考察工程质量降低的结果对发包人实现合同目的的影响。以建筑物层高误差为例，不同类别的建筑对不同发包人的合同目的实现的影响可能存在巨大差异。对于附随商品住宅出售的储藏室，如层高低于2.4米，建筑面积不计入产权登记面积。如设计层高2.2米的储藏室被实际施工为层高2.4米，尽管作为储藏室的使用功能不受影响，但将导致应计产权面积增加而违反工程规划指标要求，发包人无法办理产证；对层高有特殊要求的厂房，如因施工错误导致层高降低，设备无法安装，尽管建筑物可用于办公或其他生产用途，但发包人获得特定用途生产厂房的合同目的不能实现。

本文认为，工程质量不满足无效合同原定的质量要求，但符合法定质量要求时，如果发包人的合同目的完全不能实现，且工程在事实上或法律上不能实现替换使用价值的，应当认定为工程不合格，承包人不能获得相应价款；如果发包人合同目的部分或完全不能实现，但工程在事实上和法律上可以实现替换使用价值的，则应当认定工程符合变更用途后的质量标准，承包人按照工程变更用途后的市场公允价格获得相应价款，同时对于因变更工程用途给发包人造成的损失承担赔偿责任；如果发包人合同主要目的基本能够实现，应当认定工程符合法定质量要求，但不符合双方合意确认的质量标准，工程结算应在参照无效合同双方合意的计价方法的基础上，予以价款折让。价款折让幅度可在综合参考当事人约定的工程质量违约责任、发包人因工程质量降低而发生的恢复工程原使用功能所需的费用、承包人因工程质量降低而获得的收益或节约的工程成本的基础上，依据公平合理原则，由裁判者酌定。

在实际工程质量未达到约定标准但符合法定标准的情形下，对发包人遭受的利益损失的救济，除了上述折减工程结算价款的路径之外，也可以通过由承包人承担质量过错赔偿责任的方法实现。相应损失计算的方法与上述折减工程结算价款的计算方法一致。

（二）关于合理工期

尽管在合同无效情形下，发包人无法追究承包人工期延误的违约责任，但是对于因承包人延误合理工期导致的发包人损失，承包人应予赔偿。征求意见稿原文采用“工程规定的合理期限”用词不准确，且实务中难以把握。本文建议表述为“合理工期”，并将“合理工期”的认定表述为“应参照合同工期，并考虑非因承包人过错导致的应合理顺延的工期，但当事人有证据证明合同工期明显不合理的除外。”理由如下：第一，鉴于影响具体工程工期的因素复杂，即便同样施工规模的工程，也因场地条件、材料供应方式、质量要求，甚至自然气候环境情况的不同而对工期产生显著影响，实务中，并不存在除当事人约定工期之外的合理工期的其他强制规定。现行技术标准《建筑安装工程工期定额》（TY01-89-2016）不属于强制性技术规范，并无强制效力。第二，许多情况下合理工期难以鉴定。第三，实务中普遍存在因不可归责于承包人的原因而工期顺延的情况。为提高司法解释的可操作性，一般情形下可以参照当事人约定的工期加上可合理顺延工期作为个案工程的合理工期，这样的处理既尊重了当事人的意思自治，也便于司法裁判认定。当然，不可否认在某些特殊情形下，当事人约定的工期可能远短于合理工期，如果一律机械参照合同工期，对承包人有失公平。为此，本文建议以但书方式规定参照合同工期作为合理工期的除外情形。同时也需要明确，适用上述除外情形，主张约定工期明显不合理以及可合理顺延工期的举证责任应归于承包人。

可合理顺延工期通常也可参照无效合同中关于顺延工期的约定。但是在某些情形下，由于发包人在订立合同时往往处于事实上的优势地位，合同约定的可顺延工期的情形中排除了部分非因承包人原因引起的工期迟延，即：将不属于承包人过错的某些工期迟延约定为由承包人承担工期延误的违约责任。在合同有效、违约责任为严格责任的情形下，此等约定通常被认为不违反法律效力性强制性规定而对当事人具有约束力，或者当承包人认为其显失公平时，有行使合同条款变更或撤销的权利。在合同无效、损失赔偿适用过错归责的情形下，此等约定当然自始无效，但是在合同清算争议处理程序中，如果约定内容被参照适用，当事人（主要是承包人）应当有权就自身无过错的工期迟延提出免责抗辩。只不过，在当事人不行使抗辩权的情形下，裁判者是否应主动适用“无过错无责任”的侵权责任的一般规则？实务中存在疑问。

本文认为，对无效合同的效力评价源于法律对裁判者的赋权规定，排除合同当事人的自主合意，裁判者在认定上述具体约定无效后，为处理无效合同，需要寻找清算依据。一方面，合同法第九十八条有关“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定表明，法律允许当事人就合同失效后的清算达成合意；另一方面，在当事人未就合同失效后的清算达成合意时，为了裁判的需要，又往往不得不参照原先的无效约定。然而，当事人订约之时的合意，未必当然成为清算之时的合意，但当事人囿于对合同有效与无效的结果在对自身权益影响方面认识的偏差或欠缺，对“无过错无责任”的无效合同清算规则缺乏了解，因此，裁判者在参照适用无效合同的相关条款处理清算事宜时，有必要就其中不符合“无过错无责任”的内容向可能因无过错而承担责任的当事人予以释明。经释明后，当事人仍不作无过错免责抗辩的，视为其自主放弃自身权利，于法不悖，裁判者当可照准，并迳行裁判。

（三）关于工程折价款的应付期限

尽管在合同无效情形下，承包人无法追究发包人拖欠支付工程价款的违约责任，但是发包人对因此导致的承包人损失应负赔偿责任。工程折价款拖欠的认定首先取决于对发包人应付款时间的认定。当事人在无效合同中已达成合意的发包人应付款期限，一般可被参照认定为合同无效清算处理中的发包人应付工程折款期限。但是，如果承包人实际完成的工程质量不符合法定质量标准，则不具备发包人支付工程折价款的基本前提，无效合同原约定的发包人应付款期限则不再被参照适用，即便原合同约定的某些应付款（比如备料款、形象进度款）期限不以工程质量满足一定要求为条件。工程质量不满足无效合同原定的质量要求，但符合法定质量要求时，应区分三种情形进行讨论。

情形一：如果发包人合同目的完全不能实现，且工程在事实上或法律上不能实现替换使用价值的，如前所述，应当认定为工程不合格，承包人无权获得相应工程折价款，无效合同原约定的发包人应付款期限则不再被参照适用。

情形二：如果发包人合同目的部分或完全不能实现，但工程在事实上和法律上可以实现替换使用价值的，应当认定工程符合变更用途后的工程质量标准，承包人仍有权按照变更用途后的工程的市场公允价格获得相应工程折价款。鉴于发包人的原合同目的未能全部实现，则发包人因取得原约定工程而应支付折价款的条件未成就，无效合同原约定的发包人应付款期限则不再被参照适用；但是，发包人取得替换使用价值后的工程而应支付折价款的条件，在涉案工程经检验满足法定质量要求时即已成就，因此，应以涉案工程满足法定质量要求的验收程序完成时点作为发包人应当支付该折价款的期限。

情形三：如果发包人合同主要目的基本能够实现，如前所述，工程结算应在参照无效合同双方合意的计价方法的基础上，予以价款折让。该折让价款的应付期限仍可参照无效合同约定的发包人应付款期限适用，应付款数额可根据价款折让的具体情形合理确定，比如可比照实际折让比例分别确定各笔应付款的数额。

（四）关于发包人拖欠工程折价款造成的承包人损失

合同无效情形下，合同约定的发包人拖欠工程价款的利息计算方式可以作为承包人相应损失计算的参照。但是，承包人能够举证其实际损失大于参照约定计算的利息，承包人主张发包人应赔偿实际损失的，应予支持。无效合同约定的欠款利率超过法定最高利率的，超过部分应当被认定无效。无效合同中约定的发包人拖欠工程价款的违约金，与承包人因被拖欠工程款而导致的损失无关，不能作为承包人相应损失计算的参照。

综上所述，本文建议征求意见稿第六、七条分别修改为：

【第六条】

建设工程施工合同无效，发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿：

（一）承包人承建的工程不符合合同载明的质量标准造成的损失；

（二）承包人承建的工程超出合理工期造成的损失。合理工期的认定应参照合同工期，并考虑非因承包人过错导致的应合理顺延的工期，但当事人有证据证明合同工期明显不合理的除外。

（三）承包人过错导致的其他损失。

上述造成的损失，发包人有过错的，应承担相应的责任。

【第七条】

建设工程施工合同无效，承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿，但是承包人承建的工程不符合合同载明的质量标准，并导致发包人无法获得工程合理使用价值的除外：

（一）发包人拖欠工程价款造成的损失；

（二）发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失；

（三）发包人过错导致的其他损失。

上述造成的损失，承包人有过错的，应承担相应的责任。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724