文/张旗
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根据行业观察，我国的房地产行业已经发展到存量和增量并存的稳定期，成熟房企已向专业化和金融化两个方向转型。同时，房企之间的优势资源合作成为常态。
一些品牌房企放弃自行拿地、自行开发、自行管理、自行销售的传统房地产开发模式，转而向其他企业提供代建服务。而坐拥优质土地资源，但开发能力、资金实力有限的企业，通过购买品牌房企提供专业化的代建服务，可以实现项目高效开发和销售，产品溢价、资金回笼的商业目标。本文中，笔者将从品牌房企视角就商业代建的主要风险进行分析，并提出相关应对建议。
一、商业代建为区别于合作开发合同的委托合同法律关系
区别于“非经营性政府投资项目”所对应的“代建制”，本文所探讨的“商业代建”特指地产开发领域的委托代建服务。到目前为止，我国房地产商业代建领域存在最为广泛的两种运用方式，分别是以绿城为代表的单纯收取服务费的商业代建和以万科为代表的股权式代建。
商业代建模式图示
代建服务内容涵盖项目定位、规划设计、工程管理、成本管理、招投标管理、营销管理、品牌管理、交付管理等开发全过程服务。针对中小型房企融资难的问题，品牌房企又进一步把资本引进代建项目。代建方向符合投资标准的代建项目提供融资支持，或通过其合作金融机构提供融资、代建方提供增信措施。在代建服务报酬的支付上，也可能采取分配建成物业的方式。
商业代建模式的底层设计逻辑，是基于合同法上的委托合同关系。司法实务中，相关法院也认同这一法律关系。典型如《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〈2017〉15号）第12条“建设工程委托代建合同能否依据委托合同的规定处理”中规定：“对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，其属于发包人。承包人依据《合同法》有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持。对于其他委托代建工程建设项目，依据《合同法》有关委托合同的规定处理。”
二、商业代建存在被认定为房地产合作开发的风险
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”
商业代建的具体操作环节中，也可能涵盖投入资金、开发管理、物业分配。
基于以上外观特征，商业代建模式一旦操作不当，则存在被认定为房地产合作开发合同关系的问题。若认定为房地产合作开发合同关系，则面临如下两个主要风险：
1、代建方有可能对施工合同等开发过程中产生的债务承担连带责任
此前《建设工程施工合同司法解释（二）《征求意见稿》（以下简称征求意见稿）第十六条内容涉及房地产合作开发关系中合作各方对工程款债务清偿责任的认定，其条文如下：合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，（第一种意见）人民法院应予支持；（第二种意见）人民法院不予支持。在上述司法解释的最终定稿中，以上分歧意见并未形成一致条文。可以预见，未来承包人仍有可能基于房地产合作开发合同关系向代建方主张连带责任。
2、代建方提供的融资服务可能被认定为投资行为，资金回收无法保底
实务操作中，代建方可能将资本引入代建项目（以获取更高的融资收益），甚至在实际操盘项目后直接提供开发资金。若代建合同被认定为合作开发合同，则代建方提供的融资很有可能被定行为共同出资。而出资所能获取的回报，是与项目盈亏挂钩的。若项目进展不利，前期投入的资金也存在返还障碍。如山东省高院在（2015）鲁民一终字第444号判决中认为：根据合作开发房地产合同的性质，双方当事人应对该项目共享利润、共担风险，而不能未经清算要求返还投资款。
内蒙古高院在（2015）内民申字第02047号判决中亦有类似观点：合作开发房地产的基本特征是合作方利益共享、风险共担，该项目合作终止后，双方未进行清算，陈健要求立兴公司返还剩余部分投资款本金，并对投资利益进行分配，没有事实及法律依据。
三、法院视角下代建合同与合作开发合同的区别
（一）合作开发关系的关键环节是共担风险
【裁判要旨】
合作开发关系的成立必须具备三个法定基本要件：一是共同投资，即合作各方按照协议约定以包括土地、资金等作为资本，投入到合作项目之中；二是共享利润，即合作各方对合作开发建设的利润按约定比例共同分配利益；三是共担风险，即合作各方不仅仅享有对合作项目的利润分配，更要按照约定比例承担合作项目的经营风险及不利后果。合作开发关系的成立必须同时具备这三项法定条件，缺一不可。
——秦皇岛绿色房地产有限公司与秦皇岛市商业银行股份有限公司长城支行其他合同纠纷上诉案［最高人民法院（2011）民一终字第101号］
【裁判文书摘录】
从本案查明的事实看，长城商行与长城信用社之间的所有协议及绿色商厦项目的整个资金投入、开发建设、销售经营等过程都没有体现出共同投资、共享利润、共担风险的情况，双方之间并不存在合作开发关系。首先，从共同投资的角度看，在长城信用社与绿色公司签订的各个协议书和绿色商厦项目的开发建设全过程中，没有任何关于双方共同投资合作开发的内容，长城信用社除了承担协助办理土地调换手续和以贷款方式为绿色公司解决部分资金不足的问题外，并无实际资本投入，全部由绿色公司自行投资开发建设。
绿色商厦开发所用土地虽然先行由长城信用社向秦皇岛军分区后勤部支付土地款，但随后就由绿色公司通过向长城信用社贷款，将购买土地款全额返还给了长城信用社，土地款实际支付主体是绿色公司，而非长城信用社。其次，从共享利润的角度看，双方协议约定的只是工程竣工后，绿色公司同意无偿返还长城信用社600平方米营业用房，后改为返还26套住宅。从该项约定看，虽然外在体现为一种利润，但明确为无偿返还，而且这种固定利润，也不是对合作开发项目利润的分配。最后，从共担风险的角度看，长城信用社与绿色公司更没有在双方的各个协议中予以明确约定，而共担风险的内容是判定是否为合作开发关系的关键环节。只有共同投资、共享利润没有共担风险的约定也不能认定为是合作开发。
（二）委托代建合同不能具有合作开发的全部要素
【典型案例】
山东广昊置业发展有限公司与武城县人民政府、山东武城经济开发区管理委员会委托代建合同纠纷一审民事判决书
——山东省德州市中级人民法院（2015）德中民初字第99号
【裁判要旨】
委托代建合同与合资合作开发房地产合同不同。合资合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合资合作开发房地产合同强调利润共享、风险共担，一般在合同中对投资方式、投资比例、利润分配、风险分担均有约定，委托代建合同中不会同时具有投资方式、投资比例、利润分配、风险分担的约定。
四、商业代建模式及合同设计的法律建议
笔者从代建房企角度，基于实现由「重」变「轻」的商业目的，提供代建模式及合同设计的简要建议如下：
1、合同名称表述规范
定位为商业代建的合同，应当直接命名为“代建合同”“委托建设管理合同”“项目管理合同”等。命名不当的极端例子有“项目合作合同”“合作开发管理合同”“合作开发合同”，这种表述混淆了委托合同与合作开发合同之间的区别，将为企业带来潜在的法律风险。
2、避免分担项目开发风险的表述
代建合同合作背景陈述条款中应当避免“三个共同”关系的表述，即共同投资、共享利润、共担风险，以免符合合作开发合同的特征。
3、融资与代建分别设置
融资性质明确约定为借款，不承担投资风险，并收取固定本息。融资主体可引入合作的金融机构，或成立基金，代建方尽量避免作为项目公司的直接股东。
【参考案例】
新疆维吾尔自治区国有资产投资经营有限责任公司与新疆鲲鹏房地产开发股份有限公司,新疆亚欧大成投资（集团）有限公司,侯亚康,侯小虎合资、合作开发房地产合同纠纷一审民事判决书——(2015)乌中民四初字第126号
【裁判观点】
合建主体双方约定提供资金一方无论项目盈亏，均可收取固定数额货币的条款，并非认定该条款无效，而是在合同性质上认定为借款合同。
4、分配物业采用“以房抵款”
代建方作为委托合同的受托人，一般情况下有权获取的是服务费用，但费用支付方式可以做出灵活约定。此处可参考施工合同中常见的“以房抵款”方式，约定费用的计算方式，同时代建方有权选择以固定数量或等值的房屋收取。收取的房屋，代建方有权直接转售。
5、重要合同中代建权利与付款义务分别设置
付款责任来源于加入合同履行。同样，代建方想要避免承担付款责任，则应当尽量减少对相关合同的履行加入。此处以施工合同为例，常见操作方式有二，一是由委托人单独与施工单位签署合同，但在施工合同中约定代建单位的工程管理权限，类似于监理单位的设置；二是委托人、代建方与施工单位签署三方合同，约定委托人作为工程款的直接支付主体，代建方负责工程管理当不对付款承担任何责任。
【参考案例】
杭州永通高速公路安全设施工程有限公司与杭州市城市基础设施开发总公司、杭州市西湖区道路综合整治指挥部建设工程施工合同纠纷一审民事判决书 ——（2014）杭上民初字第90号
【裁判观点】
施工合同中明确约定业主付款的，且施工中工程款亦由业主实际支付的，代建人不承担工程款支付义务。
6、限制委托方决策管理权限
考虑委托方管理能力较弱，在决策上存在内耗和掣肘的情况。在代建合同中对可对委托方派驻的项目负责人的权限进行详细的、闭口式、列举式约定，确保代建过程中相应决策能够及时做出，并限制相关人员的撤销、变更。
7、限制委托方对代建项目的介入权
代建方对产品策划、人员安排、成本控制、施工单位和供应商选择、营销管理等方面的控制力度直接决定项目目标能否实现，代建合同中应当对委托方的介入权进行限制，避免对项目管理的过度干预。
8、品牌授权及使用
为避免委托方过度使用代建品牌，代建合同应就品牌的使用范围、使用方式、使用期限、委托方的品牌维护义务、以及在提前终止情况下后续问题处理等进行详细约定。
9、限制委托方单方解约，增加受托方逃生条款
基于委托合同的性质，委托人享有法定的单方解约权，代建合同中应当予以限制。委托方出于利益考虑，在代建项目进展到一定程度后，可能以各种理由提出终止合作。若代建合同已有禁止性约定并设置违约条款，委托方必定投鼠忌器。
考虑到代建项目的位置、政策变化、委托方资信变化等因素，代建合同可以约定受托方提前提出以及费用结算条款。
以上为笔者根据对代建领域的有限观察梳理的相关风险及应对建议，具体项目的风控体系应当考虑项目地域、当地政策、合作双方地位等不同因素进行个性化调整。
注：本文律师建议部分对王哲律师《以受托人视角浅析代建模式法律风险》一文有所参考。
编辑/一意