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商业贿赂案件是国内贸易业务、工程招投标项目等竞争性较为激烈的业务中常见的违法现象。商业贿赂案件根据违法程度、追责角度的不同，在案件的办理中可能涉及行政处罚、民事诉讼、刑事诉讼三大法律程序的分别推进。

本文将结合司法实践，从反不正当竞争法的角度，阐述上述方面对商业贿赂案件的民事责任追究，商业贿赂纠纷的受害方代理人如何利用三大法律程序的相互关系，提高诉讼效率，以最大可能的维护受害方的合法权益。

一、法条解析及责任构成

反不正当竞争法第七条关于商业贿赂民事责任的构成问题规定：经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。 经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

依据上述规定，经营者的行为构成商业贿赂的要件包括以下三个方面：

1.经营者采用财物或其他手段实施了贿赂；

2.经营者实施贿赂的目的谋取交易机会或竞争优势；

3.同业经营者因上述行为受到损失。

当然，符合反不正当竞争法第七条第二款规定情形的，不构成商业贿赂。

上述构成要件的第1项中所述的财物或其他手段包括：现金、股权、待遇优厚的工作岗位等。其中行贿股权的问题在实务中要注意，受让股权的一方系支付相应对价的，司法实践中法院需要结合对价的公允合理性及对价支付的真实性来确定是否构成商业贿赂层面的股权行贿。

上述构成要件的第2项，实务中经营者谋取交易机会或竞争优势与受害同业经营者的交易机会或竞争优势的受到不良影响或者丧失具有对应性。判断经营者是否具有该目的的关键是结合经营者、同业经营者、收受财物方三方的业务内容及相互影响的关系进行综合判断。

上述构成要件的第3项，其应当作为要件的原因是经营者实施商业贿赂实际影响的是同业经营者的交易机会或竞争优势的发挥从而导致的损失。该类损失包括：公平竞争条件下，可能发生的交易无法完成、客户因此发生流失等方面。如果该行为并未构成对同业经营者交易机会或竞争优势产生影响，则实际系未对同业经营者产生权益损害。因而也就不符合民事诉讼法第一百一十九条关于起诉条件的规定。

二、如何确定商业贿赂案件的被告

反不正当竞争法第七条规定的商业贿赂纠纷的责任主体包括了单位和个人。实务中经营者实施商业贿赂行为一般也是由单位和个人共同完成的。注意这里的个人包括：实施商业贿赂的经营者和积极推动商业贿赂的法定代表人及实际控制人、交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的个人、利用职权或者影响力影响交易的个人。实务中容易产生争议的个人承担商业贿赂民事法律责任的情形如下：

（一）经营者的法定代表人或实际控制人能否作为被告

一般情况下，经营者的工作人员履行职务过程中实施的上述商业贿赂行为，应当由其所属单位承担法律责任。但是经营者的法定带给别人或实际控制人通过管理职权积极推动商业贿赂行为的实施的，则其与履行职务行为存在较大区别，司法实践中法院一般会认定该类主体与单位共同承担法律责任。

例如，在无锡市中级人民法院审理的庆昌科技（江阴）有限公司与常州市芳琴塑料制品厂、常州市孝益塑料制品有限公司等商业贿赂不正当竞争纠纷中，法院经审理后认为，企业的法定代表人或实际控制人利用其对企业的控制，通过企业积极主动地实施不正当竞争行为的，其亦应与企业共同承担相应的法律责任，不能因其具有法定代表人或实际控制人的身份，就直接将其被诉行为等同于职务行为并以此认定其并非适格的被诉主体。同时，企业的法定代表人或实际控制人涉嫌直接实施了不正当竞争行为或与不正当竞争行为的决策和实施有着重大密切关联的，受损害的经营者将其与企业作为共同被告提起诉讼并无不当。因此，左建明、俞孝益关于其并非本案适格被告的答辩意见，法院不予采纳。【参考案例：无锡市中级人民法院（2019）苏02民初68号民事判决书】

对于上述判决，我国侵权责任法第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。依据该条规定，工作人员不承担责任的前提其执行的是工作任务。然而经营者的法定代表人或实际控制人如果是商业贿赂行为意思表示的实际作出者，其实施上述行为并非执行工作任务，而是形成工作任务。换句话说，该类主体是工作任务的形成者而非简单的执行者。该案件中，法院对被告范围的认定并不拘泥于工作人员履行职务的行为视为单位实施的侵权行为的逻辑，而是对法律责任的主体进行了更加明确的区分。

（二）收受贿赂的一方能否作为共同被告

实务中同业经营者在主张权利时一般将实施商业贿赂的行贿方作为被告，但收受商业贿赂的单位或者个人一般不作为被告。实践中，笔者见有的原告或者法院会将收受贿赂的一方作为第三人。

诚然，实践中同业经营者如何是否列收受贿赂的一方作为被告不仅涉及法律问题，也涉及诉讼策略的问题。仅从法律规定的角度而言，笔者认为，商业贿赂事实所产生的损害实质上属于侵权责任的范畴。而整个商业贿赂所造成的损害实质是由侵权经营者与收受商业贿赂的一方共同协作而完成的。侵权责任法第八条关于共同侵权的问题规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。据此，实施商业贿赂的行贿经营者、收受贿赂的单位或者个人均应当属于商业贿赂损害案件的侵权责任主体。据此，作为受害方的同业经营者可以将商业贿赂的行贿方和受贿方一并作为被告。

即便如此，我们也应当看到基于诉讼策略或收受贿赂方可能存在其他特殊情形的原因，原告方未必会将收受贿赂方作为共同被告列入诉状。

三、如何确定损商业贿赂行为导致的原告损失

不正当竞争导致的受害方损失与知识产权侵权损失有类似之处，均具有不易举证的特点。反不正当竞争法第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。实务操作中，建议原告注意：

1.将损失的范围聚焦于交易机会的可能性或竞争优势的可衡量角度方面；

2.部分业务可寻求行业协会的协助，部分盈利数据可使用上市公司公开的相关财务数据做佐证；

3.诉请金额不易过大，但对于实际发生的维权开支（调查取证费、律师费、差旅费等）必须包含在内，且维权开支方面的举证尽可能多角度、多样性且相互印证。

实务中有的原告以自己公司委托第三方所做的专项审计作为损失证据。审计报告具有相对的客观性，但同时也应当考虑到审计报告中财务逻辑性与法律逻辑性并不相同。司法实践中，法院一般不会直接基于审计报告推定的或者未考虑其他因素的损失结论作为原告损失的判定依据。例如，某原告的审计报告显示生产需求的耗材量与实际消耗的耗材量存在较大差距的问题。因该情形发生于商业贿赂事实发生之后，审计报告将上述差额作为原告实际损失的依据。但该审计报告所反映的实际损失数据并未考虑可能导致耗材量的实际消耗量与需求量存在较大差距的其他因素。因此其不能作为原告经济损失的直接依据。

四、如何处理商业贿赂案件的行政举报与投诉、民事诉讼、刑事诉讼之间的关系问题

反不正当竞争法第十九条就商业贿赂违法行为中，对行贿人做了处罚规定。即，受到权益侵害的同业经营者可以通过行政举报的形式，申请市场监管部门对商业贿赂违法行为依法查处。依据市场监督管理总局发布的《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的规定，当前行政执法采取的是举报和投诉分开处理的方式。对于行政投诉，市场监管部门只能通过调解的方式解决。调解不成，当事人只能通过诉讼解决。当然，行政举报的优势在于可以在尚未产生诉讼费用之前通过执法部门完成证据的调取和固定。在行政投诉的调解程序中，举报人可以借助行政处罚压力以促进双方的和解。当然，如果行政调查的结果并不理想，举报人要尽快考虑是否民事诉讼的问题。

作为原告的同业经营者，基于个案情况考虑，计划先考虑民事诉讼程序而未进行行政举报的，仍然要注意行政举报在民事诉讼程序中的推进作用。例如，原告可以利用即将做出的判决对被告不利时，送交有关部门举报商业贿赂违法的方式来促使被告加速同意双方的和解结案。

商业贿赂案件不仅涉及行政违法问题，金额较大的还会涉及刑事诉讼的问题。实务中有些同业经营者认为既然案件已经进入刑事诉讼程序，寄希望于判决作出后再考虑后期的维权操作，包括有些代理律师也会作出此类建议以提高胜诉的几率。一方面，我国法律并未规定当事人不可以在刑事诉讼的进行过程中启动民事诉讼的维权程序，民事责任的认定方式也与刑事诉讼存在本质区别；另一方面，刑事诉讼程序结束后涉案被告的财产往往已经所剩无几，不利于原告合法权益的真正实现。基于以上原因，刑事诉讼过程中，当事人即考虑启动民事诉讼的维权操作。