文/孙伟 山东荆河律师事务所实习律师
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作者按:成为一名执业律师之前,年轻的准律师们都要经过一年实务学习。跟随指导律师实习,是理论和实践相结合的过程,是训练自己逻辑思维的过程,是培养缜密、细致工作的过程,最终养成法律思维能力和习惯的过程。结合近一年的实习经历,从一个案件的接待、法律文书起草、立案、立案后至开庭前的准备工作,谈谈自己的实习心得。
关键词:接待笔录 法律文书起草 立案 沟通
一、接待笔录篇
此处的接待是指已经达成委托代理协议,针对代理事项进行实质性记载的过程。
实习律师进行该项实务训练时,必须提高自己的打字速度,这是基础中的基础,不能眼高手低,认为快点慢点无所谓,记下来就行。此种认识是错误的,因为在接待时,要一边打字一边思考,一边打字一边发问,同时还要对当事人叙述的案件事实进行概括、提炼。打字速度慢,直接影响你的思考判断、引导发问以及接待效率,特别是不能通过接待对案件事实形成争点,并进而对争点形成的相关事实进行详细了解。
实习律师单独制作接待笔录时,首先在用词要准确、要考究,注意细节。例如我最初制作接待笔录时习惯使用“接待人”与“被接待人”的称谓,被指导律师发现后指出:“使用‘被接待人’的称谓,第一使当事人听起来不舒服、不亲近、不尊重,第二我们和当事人是平等关系,不是对立关系,应当使用‘当事人’,虽然是个细节问题但很重要,体现出律师对当事人的尊重”。其次对于待证事实记载要详尽、要清楚,不能只记载事实的大概情况。如以民间借贷纠纷接待笔录为例,对于事实问题的记载,第一要考虑,当事人之间的借贷是单笔还是多笔,借贷发生的时间,有无书面材料(欠条、借条等),书面材料是初始记载还是结算之后的再记载,书面材料的内容是如何记载的,都必须详细问清、记清;第二要考虑,出借人借款的支付情况,是现金支付还是转账支付,支付的具体时间,如果是大额现金支付还要考虑出借人的支付能力,有无其他证人或者书面的收到条等,都必须落实准,弄清楚;第三要考虑,利息问题,如借贷对利息有无约定,约定的是月息还是年息,口头约定还是书面约定,如果口头约定有无其他佐证(录音或支付利息的证据等)。最后是风险告知,除了对程序性风险告知要记载外,还要对案件事实的争点进行风险告知,并且必须清楚记载,让当事人对该案件的期望值有清醒的认识。
二、起草法律文书篇
作为实习律师基本从事的是协助指导律师进行一些格式法律文书的起草工作,针对起草中我犯过的错误进行说明。
(一)起诉状
1.一篇法律文书的完成,要养成检查、校对至少三遍的习惯
首先,最初起草是最重要的环节争取不出现错误;其次,初稿完成后通篇检查、校对一遍;最后,把初稿打印出来对纸质版的法律文书再检查、校对一遍。
2.要特别注意民事起诉状中容易犯错的地方
对于原、被告的基本信息,应当查询和确认后才能在文书中使用,保证民事起诉状中列明的当事人的基本情况真实、准确、有效。例如在接待笔录中,委托人明确告知并记载下来的被告公民身份号码,除非看见被告的身份证复印件,否则必须查询、求证和确认后才能在文书中使用。立案后才发现此种错误,将是致命的。
随时根据新规定更新知识点,否则会给法官留下“不专业”、“不敬业”的印象。例如最高人民法院发布民事诉讼文书新样式后,民事起诉状最后落款“具状人”变更为“起诉人”,现在很多律师仍然在使用“具状人”这种称谓,是对新规定的不了解、不重视。再例如,对于原告主张逾期借款利息至被告“实际支付之日”、“实际清偿之日”或者“清偿完毕之日”的,民事判决主文关于逾期借款利息的截止日期应统一表述为:以××为基数,自××日起至实际给付之日止,按××利率计算。(文中结尾附:山东省高级人民法院办公室关于规范民事判决主文中“逾期借款利息计算截止日期”表述问题的通知)
在民事起诉状中经常会对利息、违约金进行计算,由于思维惯性很容易导致计算错误的发生。
例如,2017年7月1日原告与被告订立房屋租赁合同,被告租赁原告坐落在某地六层大厦,租期为12年,前四年为第一阶段,年租金150万元。初次签订协议的同时第一被告交清第一年第一季度的租金37.5万元。第二季度租金需提前一个月一次性交清,依次类推。逾期支付租金达15日以上的,原告有权解除合同,自逾期之日起至给付之日止按月息2%向原告支付逾期违约金。而被告至今未缴纳租金。指导律师安排我计算租金及违约金的具体数额。
案件看似简单,实则暗藏玄机。我最初的诉讼请求为:判令被告支付租金2745205.48元(2017年7月1日至2019年4月30日共668天。1500000元÷365天×668天=2745205.48元。);判令被告支付违约金1222531.51元(以2745205.48元为基数,按月息2%计算自2017年7月1日起至实际给付之日止;暂计至2019年4月30日起诉时为1222531.51元。)
错误分析:第一租金在被告占用租赁物期间是连续计算的,我的租金数额请求是固定的,没有给出计算公式。第二违约金计算有约定按约定,没有约定按法定。不能另辟蹊径按照惯性思维进行计算。
更正后第一项诉讼请求为:判令被告支付租金2745205.48元(按年租金150万元计算,自2017年7月1日起至实际给付之日止,暂计至起诉之日为2745205.48元)。
更正后第二项诉讼请求为:判令被告支付违约金749500元(以每季度应交租金为基数按月息2%计算,自违约日起至实际给付之日止;暂计至起诉之日为749500元)。
违约金计算明细:第一年第二季度利息:2017年10月1日至2017年12月31日。以375000元为基数,按月息2%计算自2017年9月1日起至实际给付之日止;暂计至起诉之日为151500元。第一年第三季度利息:2018年1月1日至2018年3月31日。以375000元为基数,按月息2%计算自2017年12月1日起至实际给付之日止;暂计至起诉之日为128750元。第一年第四季度利息:2018年4月1日至2018年6月30日。以375000元为基数,按月息2%计算自2018年3月1日起至实际给付之日止;暂计至起诉之日为106250元。第二年第一季度利息:2018年7月1日至2018年9月30日。以375000元为基数,按月息2%计算自2018年6月1日起至实际给付之日止;暂计至起诉之日为83250元。第二年第二季度利息:2018年10月1日至2018年12月31日。以375000元为基数,按月息2%计算自2018年9月1日起至实际给付之日止;暂计至起诉之日为60250元。第二年第三季度利息:2019年1月1日至2019年3月31日。以375000元为基数,按月息2%计算自2018年12月1日起至实际给付之日止;暂计至起诉之日为37500元。第二年第四季度利息:2019年4月1日至2019年6月30日。以375000元为基数,按月息2%计算自2019年3月1日起至实际给付之日止;暂计至起诉之日为15000元。利息合计:749500元。
(二)授权委托书
作为每一个案件都使用的授权委托书,实务中有很多书写的都不严谨、不准确,甚至出现错误。我在最初起草授权委托书时,是按照别人提供的格式模板进行操作的,不加思考,一味模仿,诉讼代理人的特别委托事项和权限表述为“代为出庭、陈述,代为申请和解,代为提起反诉或者上诉等”。
指导律师发现后指出,《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定:“委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。”首先,在特别委托事项和权限的表述中应当按照法条原文引用,否则承办法官会认为你不严谨、不专业;其次,该法条中的特别委托事项和权限是明确列明的,授权什么内容,列明什么内容,法条表述中没有“等”字。如果表述成“诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉等”,多了一个“等”字就是特别授权不明确,在性质上等同于一般代理。
三、沟通篇
有效的沟通能力是执业律师必须具备的专业技能之一,也是指导律师传授给我最重要的实务技能之一。
1、在确定管辖的人民法院之后立案之前,通过各种途径搜集立案人民法院的通讯录,至少要确定立案庭的电话。如在我们省第一步是网上立案,网上立案之后基本上三十分钟左右,立案人民法院的内网上就能收到上传案件的材料。有时案件较多立案庭的法官不能及时反馈信息,不能一味等待,这个时候就可以打电话咨询立案庭的法官,询问网上立案通过情况,如果上传有误可以及时重新进行网上立案,提高效率。如果网上立案通过后,询问案件分配情况,承办法官是谁,联系方式等信息,以便现场提交材料。
2、同立案的人民法院沟通现场递交材料的注意事项。例如案件需要诉讼中保全的,询问立案法院接受保全担保物的情况。实务中有许多人民法院,不接受管辖范围之外的不动产作为保全担保物。如果由保险公司为该诉讼保全提供担保的,一定要仔细咨询担保材料内容包括哪些,每个人民法院规定各不相同。有的法院接受保函、保单、保全担保书;有的法院接受保函、保单、加盖公章的保险公司营业执照复印件,并且三份材料中的公章必须一致。
3、同承办法官沟通案件保全进展事项。大多数案件都采取诉讼中保全的措施,法院受理案件后第一时间会查封、冻结被告的财产,此时和承办法官沟通案件保全的进展,或提供有效线索或提供其他有效帮助,充分发挥该保全措施的最大效用。
4、同委托人沟通案件整体的进展情况。让当事人清清楚楚、明明白白地知道承办律师在做什么,进展到什么阶段了。这既是对当事人的尊重,也体现出律师的尽责、敬业。
综上内容,青年实习律师在入行初期,必须坚持谦虚、勤奋的实务学习习惯,对于专业领域的“内功修炼”要用“工匠”精神去打磨。同时,律师的职业生涯要始终保持严谨、钻研、一丝不苟的态度。
附:
山东省高级人民法院办公室关于规范民事判决主文中“逾期借款利息计算截止日期”表述问题的通知
鲁高法办[2017]61号
各市中级人民法院、济南铁路运输中级法院、青岛海事法院:
各级人民法院在审理一审借款合同纠纷案件过程中,对于涉及逾期借款利息计算截止日期的判决主文,存在表述不一致的情形,导致执行程序中迟延履行期间的一般债务利息无法得到充分有效保护。为统一裁判标准,切实维护金融机构等债权人的合法权益,经我院审判委员会2017年第36次会议研究确定,现就规范民事判决主文中“逾期借款利息计算截止日期”的表述问题通知如下:各级人民法院在民事判决中确定逾期借款利息的计算方式时,对于原告主张逾期借款利息至被告“实际给付之日”、“实际清偿之日”或者“清偿完毕之日”的,民事判决主文关于逾期借款利息的截止日期应统一表述为:以××为基数,自××日起至实际给付之日止,按××利率计算。对于原告主张逾期借款利息至“起诉之日”或者“判决生效之日”等时间节点的,一审法院可以在立案、审理阶段对《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条关于迟延履行期间的一般债务利息的计算方法的规定予以释明,并在原告明确主张逾期借款利息至被告实际给付之日的前提下做出相应判决。
特此通知。
编辑/代重阳