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案例

张某系贵阳某公司女职工，从事一线生产工作，张某于2016年3月怀孕。该公司因经营不善，面临巨额亏损，并于2016年6月通过股东会达成决议，将提前解散、关停公司。随后，开始分流处理职工。

在与张某的协商过程中，因张某处于孕期，张某认为公司不能与其解除劳动关系。而公司以即将关停注销为由，坚持要解除与张某的劳动关系，并在次月强制向张某发出解除劳动关系的通知，并要求其在收到通知三日内到公司办理离职手续，否则后果自负，且停止发放工资，停止为其缴纳社会保险、住房公积金。

双方因此发生争议，张某向当地劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求公司继续履行与其订立的劳动合同，支付相应工资待遇，并依法为其继续缴纳社会保险、住房公积金。

本案焦点

1、该公司能否与处在孕期的女职工张某解除劳动关系？

2、如能解除，该公司应当承担哪些费用？

案例评析

类似情形在司法实践中非常普遍，关于用人单位是否绝对禁止与孕期女职工解除劳动关系？相信这是多数人，包括法律从业者在内，对该问题的一个误区。实际上，《劳动合同法》及《女职工劳动保护特别规定》仅限制用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而与其解除劳动关系，不能依据《劳动合同法》第40条、41条行使单方无过错解除权。

但是，前述规定并未绝对限制用人单位与孕期女职工依据《劳动合同》第36条协商解除劳动关系。

从立法本意而言，我认为，主要为解决如出现本案中用人单位即将解散注销，用人单位将无法继续履行劳动合同的现实问题。为了最大程度维护孕期女职工的权益，实际上，双方通过协商方式解除劳动关系实为皆大欢喜的方案之一。

那么，双方协商解除，用人单位应当承担哪些费用？

首先，是孕期女职工不能预期享受到的产假期及哺乳期的工资待遇；其次，是用人单位在女职工孕期、产假期及哺乳期，应当承担的社会保险费用，如用人单位依法为职工缴纳住房公积金，还应当承担用人单位应当承担部分。

结论

1、该公司可以依据《劳动合同法》第36条的规定，与女职工协商解除劳动关系。

2、用人单位应当承担女职工产假期及哺乳期的工资待遇，并承担女职工孕期、产假期及哺乳期其应当承担的社会保险费用等。前述费用可以在双方协商解除劳动关系时，一次性支付。

一、女职工孕期、产假期、哺乳期（以下简称：“三期”）待遇现实状况。

2016年1月1日，新修订的《人口与计划生育法》对生育政策、婚假、产假等问题作出了重大调整。随后，立即引发各界人士关注，有人认为在这个时间点调整婚假、产假规定，对当下这代人而言，是极度不公平的。也有人呼吁国家、社会要优待妇女，特别是在生产期的妇女。

在现实中，用人单位对女职工“三期”待遇的保障也的确不够，加之劳动者法律意识淡薄，遇到用人单位违法、违规剥夺自身权利的时候，不能积极、主动地维护合法权益。

而实际上，女职工“三期”待遇在劳动法中已经有明确的法律依据，无论是《劳动法》、《劳动合同法》，还是《女职工劳动保护特别规定》，均对女职工“三期”待遇作出了特别规定。但在具体落实过程中，还是存在较大的偏差。下面将从实务方面谈谈女职工“三期”待遇问题。

二、女职工“三期”待遇的规定。

（一）女职工孕期待遇

1、孕期的特别保护待遇

（1）孕期女职工在休产假之前，《女职工劳动保护特别规定》特别强调，用人单位不得安排其从事国家规定孕期禁忌从事的劳动。

女职工在孕期禁忌从事的劳动范围包括：

①作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业；

②从事抗癌药物、己烯雌酚生产，接触麻醉剂气体等的作业；

③非密封源放射性物质的操作，核事故与放射事故的应急处置；

④高处作业分级标准中规定的高处作业；

⑤冷水作业分级标准中规定的冷水作业；

⑥低温作业分级标准中规定的低温作业；

⑦高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；

⑧噪声作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；

⑨体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；

⑩在密闭空间、高压室作业或者潜水作业，伴有强烈振动的作业，或者需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业。

（2）另外，《女职工劳动保护特别规定》还规定：女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。

2、孕期的劳动关系保障待遇

女职工在孕期，依据《劳动合同法》42条的规定，用人单位不能依据《劳动合同法》第40条、41条单方解除与女职工的劳动关系。当然，如双方通过协商达成一致，也可以解除劳动关系。在实践中，企业面临破产、解散等情形，在对职工统一进行分流管理的时候，协商解除是用得最多的一种方式，而孕期的女职工也不例外。

需要说明的是，在用人单位面临注销的时候，在有条件的前提下，工商、社保等部门也会要求用人单位与“三期”女职工达成协议或者预留相应待遇，以充分地保护“三期”女职工合法利益。

（二）女职工产假期待遇

1、产假的定义

产假是法律、法规所规定的，女职工在分娩或流产期间享有的法定带薪假期，包括产前假、产假及流产假。

2、产假的期限

关于产假期限的法律规定主要是《女职工劳动保护特别规定》及全国各地颁布实施的《人口计划与生育条例》（本文以贵州省为例）。

《女职工劳动保护特别规定》第7条规定：女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，应增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，可增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。

于2016年3月31日新修订后的《贵州省人口计划与生育条例》第55条规定：国家机关工作人员、企业事业单位职工依法登记结婚的，除享受国家规定的婚假外，增加婚假10天；符合政策生育的，除享受国家规定的产假外，女方增加产假60天，男方享受护理假15天。

需要强调的是：贵州省本次对《人口计划生育与生育条例》修订可谓是良心之举。在早前修订的《人口与计划生育法》中，实际上已经没有再提及原有的婚假奖励制度，但贵州省本次修订还是延续了原有的婚假奖励制度，即只要依法登记结婚，就能额外享受10天的婚假。

3、产假的劳动关系保障待遇

女职工在产假期，用人单位不能依据《劳动合同法》第40条、41条单方解除与女职工的劳动关系。

与女职工在孕期相似，如双方通过协商达成一致，也可以解除劳动关系，以充分保障女职工的权益。如企业面临破产、提前解散情形的，应当预留女职工在产假期的相应待遇。

（三）女职工哺乳期待遇

1、哺乳期的定义

哺乳期是指产后产妇用自己的乳汁喂养婴儿的时期，就是开始哺乳到停止哺乳的这段时间，一般长约10个月至1年左右。

2、哺乳期的期限

《女职工劳动保护特别规定》第九条规定哺乳假的法定期限为：12个月劳动时间中的一个小时。如有生育多胞胎情形，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。

3、哺乳期的特别保护待遇

（1）《女职工劳动保护特别规定》特别规定，女职工在哺乳期，用人单位不得安排其从事国家规定哺乳期禁忌从事的劳动。

女职工在哺乳期禁忌从事的劳动范围：

①孕期禁忌从事的劳动范围的第一项、第三项、第九项；

②作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业。

（2）另外，《女职工劳动保护特别规定》第九条还特别规定：对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。

4、哺乳期的劳动关系保障待遇

与孕期、产假期一样，女职工在哺乳期，用人单位仍然不能依据《劳动合同法》第40条、41条单方解除与女职工的劳动关系。

三、女职工“三期”实务技巧。

从用人单位角度

1、用人单位对女职工“三期”问题要引起高度重视，在司法实践中，大量的案件因此而引发。如女职工确实怀孕的，应当要求其出示医院的孕检报告并留存，依法安排适当的工作，直至产假到来。

另外，在实践中，经常会遇到女职工因上班确实有困难，不能继续工作，申请要求提前享受产前假。

这种情况下，建议用人单位认真核实情况。如属实的，让该职工以书面的方式提交申请，注明是因自己修养身体需要，本人强烈、主动、自愿地要求把产前假提前使用，与用人单位没有任何关系。用人单位将书面的申请留存，如果将来因产假待遇发生争议，可以此作为证据使用。避免因用人单位举证不能，而被认定产前假的提前使用违法，从而加重用人单位的成本。

2、用人单位如出现经营困难，面临提前解散或破产情形的，可以向当地人社局汇报情况，同意一次性支付“三期”女职工在“三期”预期将享受到的所有待遇，以此作为与“三期”女职工协商解除劳动关系的筹码，从而顺利推进企业的关停计划。

但需要注意：在实务操作中，用人单位应当在与“三期”女职工的协商谈判中保留谈判底稿、录音录像、书面协议等证据。双方达成一致以后，应当订立《协商解除劳动合同协议书》，明确双方的权利、义务关系，并制定违约规则，充分体现双方经过协商后形成的真实意思表示，并准备一式三份，签字（签章）后，用人单位和劳动者各执一份，一份交由人社局备案。

从劳动者角度

1、女职工在发现自己怀孕后，应当及时向用人单位提交孕检报告，并要求用人单位出具收到孕检报告的回执。

2、“三期”女职工，如遇到用人单位强制基于无过错与其解除劳动关系，并停发工资，停缴社保及住房公积金等待遇时。

首先，应当拒收用人单位违法发放的《离职通知书》，并明确表明用人单位无权单方与自己解除劳动关系的意见，必要时可以通过书面方式表明。

其次，如单位执意解除，不听取职工意见。职工大可不必就直接向劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，而是可以先以更快速、便捷的方式主张权利，即向当地的劳动监察部门进行投诉，一般情况下，劳动监察部门在核实情况，并对劳动者及用人单位进行询问之后。如情况属实的，劳动监察部门会责令用人单位限期改正，用人单位甚至面临被处罚的风险。而劳动仲裁是在投诉未果的情况下进而继续下去的维权程序，但劳动仲裁周期长，对方不服可以起诉、上诉，程序复杂，维权效率极低。

最后，如职工也想离开企业，可以核算自己在“三期”应得的费用，以为同用人单位协商提前作好准备，这实际上对职工来说，也是多一种选择的方式。当然，如果职工不想离开用人单位，大可不必接受协商解除劳动关系的提议，除非出现前述用人单位即将破产、提前解散注销情形。

需要注意：在用人单位即将破产、提前解散，面临注销情形下，职工应当要清楚，与用人单位协商解除劳动关系是对自己利益最大化的一种方式。因为一旦职工坚持不与用人单位协商解除，失去一次性拿到预期费用的机会。一旦用人单位走向关停注销的时候，经济出现严重问题，双方的劳动合同很有可能会因此而终止，且职工没办法拿到一分钱，即使社保局、工商局介入也很难为职工挽回利益。

编排/李玉莹

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