文/梁平川

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截至2019年，中国60岁以上的老龄人口已达2.5亿，而且今后几年将每年增加8000万左右的老龄人口；不仅如此，随着人民生活水平的提高以及医疗技术的进步，养老经济和健康产业也获得了持续性发展，医药板块获得各路资金追捧，医药企业尤其是“互联网+医疗”产业发展地如火如荼。

因此，医疗企业就会通过各种形式和途径发布各式各样的广告为自己造势，鉴于医疗企业的行业特殊性，医疗企业发布广告不仅需要严格遵照《中华人民共和国广告法》这部行业通用法律，而且还应遵从针对医药产品制定的相关广告法律法规，比如《医疗广告管理办法》、《医疗器械网络销售监督管理办法》、《医疗器械广告审查办法》、《医疗器械广告审查发布标准》、《药品广告审查发布标准》、《药品广告审查办法》等。本文从法律的角度，针对医疗广告的主体、行为表现（主要的违法表现形式）、责任承担三个方面予以阐述。

一、医疗广告主体

根据《医疗广告管理办法》第二十一条：违反本办法规定发布广告，《广告法》及其他法律法规有规定的，依法予以处罚；没有具体规定的，对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者，处以一万元以下罚款；有违法所得的，处以违法所得三倍以下但不超过三万元的罚款。因此我们可以把“广告主”、“广告经营者”、“广告发布者”统称为广告主体，均属于广告法及医疗广告法规的规制范畴。

广告法第二条对上述三类广告主体做了法律上的定义：广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织；广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织；广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。简言之，广告主是广告需求的产生者，广告经营者和广告发布者是为广告主提供广告服务的广告商。

二、医疗广告的主要违法表现形式

（一）利用广告代言人做推荐和证明

根据《中华人民共和国广告法》第十六条第四款：医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：利用广告代言人作推荐、证明。《医疗广告管理办法》第六条：医疗广告的表现形式不得含有下列内容：　(四)利用广告代言人作推荐、证明；(八)利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的。

赵本山曾为哈药六厂代言的泻立停广告给人们留下了很深的印象，其中的经典台词就是“不看广告看疗效”。这就属于广告代言人的推荐、代言和证明，现在已经被禁止。认定广告代言人的标准主要看以下几点：（1）在广告中的角色：以自己（非广告主）的名义进行广告宣传；（2）宣传的内容和形式：商品或服务做推荐、证明；（3）代言人的类别：自然人、法人、其他组织。

（二）未经审查擅自发布医疗广告

根据《中华人民共和国广告法》第四十六条“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。

《医疗器械广告审查办法》第五条规定：国家食品药品监督管理局对医疗器械广告审查机关的医疗器械广告审查工作进行指导和监督，对医疗器械广告审查机关违反本办法的行为，依法予以处理。

目前，未经审查擅自发布医疗广告的行为，主要是在户外场所、空间、设施，以展示牌、电子显示屏、灯箱、霓虹灯、交通工具、升空器具、高楼建筑物、地下通道、车站、码头、机场等载体进行宣传，而广告宣传的内容主要集中在整形美容、保健、男科、妇科等服务领域。原因在于绝大多数户外场所属于监管盲区，并且户外广告宣传的形式比较自由，给某些领域的广告主体违法发布广告提供了空间和土壤。

（三）发布虚假广告

《中华人民共和国广告法》第二十八条对“虚假广告”的定义和情形做了阐述和列举。简言之，凡是具有误导性、欺骗性的宣传，都涉嫌发布虚假广告。

典型案例：2017年3月，安徽合肥仁爱医院在合肥仁爱中医医院网站、合肥口腔黏膜总院网站进行广告宣传，其中的医疗服务主体、医疗服务内容、医院医师信息、曾获荣誉、康复患者数据材料等多项内容无事实依据，以及利用未登记的中国口腔病免疫协会和“肝泰一生基金会”名义，假借公益活动宣传，误导患者就医，违反了《广告法》第二十八条的规定。被合肥市工商局作出行政处罚，责令当事人停止发布虚假违法广告，在相应范围内消除影响，罚款40万元。

（四）使用绝对化用语

根据《中华人民共和国广告法》第九条第三项：广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。因为广告主为了获得更高的市场反响，为了突出自己的产品或服务具有更高的级别、规格，特别容易使用绝对化用语，这也是目前违法发布广告的重灾区。同时，绝对化用语具有好识别、易追责的特点，这也成为职业索赔人进行投诉、举报的重要线索。

比如，以下广告用语：“为患者提供国际诊疗顶级体验”、“这是目前国际手术室标准的最高级别”、“此方案是目前国际上临床治疗某病最先进、最有效、最迅速的疗法”、“XX美容医疗场所，为您提供最专业、最高端的私人专属美丽定制”等都属于绝对化用语。

（五）使用国家、军队标志、名义或领导人照片、头像

根据《中华人民共和国广告法》第九条第一、二项：广告不得(一)使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；(二)使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。《医疗广告管理办法》第七条第七项：医疗广告不得使用解放军和武警部队名义。

这种违法形式，主要体现在微信公众号、微博、网站等领域，广告主为了表现广告内容及形式的严肃性、庄重性、官方性，在封面或页首、页眉等位置上传或黏贴国徽、军徽等，滥用国家机关“中华人民共和国卫生部”“卫计委”的名义，甚至把国家领导人在某些医药会议场合讲话、视察的照片上传到页面位置，以故意显示或渲染与官方或国家政策的关联性，这些都是广告法所绝对禁止的。

（六）医疗广告的发布主体不合格

根据《医疗广告管理办法》第五条：非医疗机构不得发布医疗广告，医疗机构不得以内部科室名义发布医疗广告。《广告法》第十七条：除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。

相比其他违法形式，主体不适格的情形还是较少的，但并不表示不存在，比如一些增高产品、性用品、保健产品或减肥产品（人参、保健茶、枸杞、XX神油等）使用医疗用语或者使用易与药品相混淆的用语，宣传疗效、增强性功能等，这些广告不仅涉嫌虚假宣传，而且不具备发布医疗广告的资格。

毕竟上述产品不是药品，不能替代药物的治疗作用，也没有医药部门的批准文号。尤其是保健食品的广告经常打擦边球，对此，《广告法》第十八条对保健食品广告内容做了禁止性规定：保健食品广告不得含有下列内容：(一)表示功效、安全性的断言或者保证；(二)涉及疾病预防、治疗功能；(三)声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；(四)与药品、其他保健食品进行比较；(五)利用广告代言人作推荐、证明；(六)法律、行政法规规定禁止的其他内容。保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”。

（七）宣传治愈率、有效率或对安全性（功效性）做保证

根据《医疗广告管理办法》第六条及《广告法》第十六条：“医疗广告的表现形式不得含有下列内容：(一)表示功效、安全性的断言或者保证；(二)说明治愈率或者有效率。”鉴于医药产品的功能属性及医药行业的特殊性，广告主极易在“治愈率、功效性、安全性”等方面下功夫宣传，因此很容易触动法律红线。

以下广告用语：“XX手术成功率高达100%，从没有迁延不愈的复发客”、“XX隆鼻安全性高，过敏反应率小于0.1%”、“专家将对患者进行多次会诊，做到零风险、安全、无毒副作用”等都属于被禁止的范畴。

（八）对比、比较

根据《医疗广告管理办法》第六条及《广告法》第十六条：“医疗广告的表现形式不得含有下列内容：(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较。”《广告法》第十三条亦明确规定广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。

之所以这样规定，是避免某些广告主通过贬低他人抬高自己，防止不正当竞争。所以，医疗广告中应避免出现诸如“与同行相比，本医院具有鲜明的特色和优势”、“更专业、更优质”等比较性用语。

（九）涉及荒诞、迷信、淫秽、色情、暴力、恐怖等内容

《医疗广告管理办法》第六条规定：医疗广告的表现形式不得含有下列内容：淫秽、迷信、荒诞的；《广告法》第九条规定：广告不得含有以下情形：含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容。

对于上述禁止性词汇，广告主和普通消费者都是挺敏感的，因此很多医疗广告都不会有意识地去触碰这条底线，但是无意触犯的情形还是存在的。比如：某处女膜整形医院通过叙事的方式讲述XX女孩“做妓女”、“开苞”、“从良”、“修复处女膜”等，其中很多晦涩性的词汇很容易引起不适、难登大雅之堂。

（十）违法的有奖销售广告

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条：经营者进行有奖销售不得存在下列情形：（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。

某整形医院发布如下广告：“12月12日之前连续七天转发朋友圈，拼手气赢大礼100%中奖率，最高单项奖55000元的大礼包免费送！！”，这则广告中，单项最高奖超过5万元，已经违反了不正当竞争法，应予撤销。

（十一）医疗广告发布的场所或载体不合规

1. 根据《广告法》第三十九条：不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动，不得利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布广告，但公益广告除外。

2. 《广告法》第四十条：在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。

3. 《广告法》第十九条：广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。

4. 《广告法》第四十二条：有下列情形之一的，不得设置户外广告：(一)利用交通安全设施、交通标志的；(二)影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志、消防设施、消防安全标志使用的；(三)妨碍生产或者人民生活，损害市容市貌的；(四)在国家机关、文物保护单位、风景名胜区等的建筑控制地带，或者县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域设置的。

简言之，中小学、幼儿园、未成年大众传媒、健康（养生）节目、交通（市容、文物）设施（场所）都属于医疗广告禁止性（或限制性）发布场所或载体。

三、法律责任承担

（一）刑事责任：【二年以下徒刑或者拘役，并处或者单处罚金（虚假广告罪）】

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十二条：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

关于“情节严重”的认定标准，最高人民检察院，公安部2001年4月18日颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对虚假广告部分作了规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）违法所得数额在十万元以上的；（2）给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；（4）造成人身伤残或者其他严重后果的。

（二）民事责任：【停止侵害、排除妨碍、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失】

除依据《民法总则》、《消费者权益保护法》等法律追究违法者民事责任以外，《广告法》还对违法发布医疗广告的民事责任了专门的规定。

1. 《广告法》第五十六条：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。

关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。

前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。

2. 《广告法》第六十九条：广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：

(一)在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的;

(二)假冒他人专利的;

(三)贬低其他生产经营者的商品、服务的;

(四)在广告中未经同意使用他人名义或者形象的;

(五)其他侵犯他人合法民事权益的。

鉴于篇幅有限，关于民事责任的构成要素、具体的民事责任承担方式、举证等问题，在此不再一一赘述。

（三）行政责任：【行政处罚：责令停止发布违法广告、责令对违法广告公开更正、没收广告费用、（并）处以罚款、没收违法所得、停止广告业务】

《广告法》、《医疗广告管理办法》等法律法规针对违法发布医疗广告的不同类型和情形、情节，做出比较全面的行政责任承担方式，详见上述法律法规的“法律责任”章节。

四、总结

2015年9月1日开始施行的《中华人民共和国广告法》进一步完善了对医疗广告的违法规制条款，尤其是增加了互联网新媒体广告规范和广告代言人的法律责任及义务，扩大广告法的调整范围，强化监管机构的职责职权和法律制裁力度。作为医疗企业来讲，应该全方位地学习和掌握医疗广告相关法律法规，做好风控和合规管理，少走弯路，不论通过什么形式发布医疗广告，都应当合法合规，以免因小失大。