本文为作者向无讼阅读供稿
摘要：《刑法修正案（七）》增设组织、领导传销活动罪，打击的是诈骗型传销，而团队计酬式传销属于经营型传销。团队计酬式传销可分为单纯的和不单纯的两类，单纯的团队计酬式传销，在我国不构成犯罪，仅属于行政违规。而不单纯的团队计酬式传销，如果情节严重的，则涉嫌非法经营罪。
《刑法修正案（七）》增设组织、领导传销活动罪，从罪状表述可以得出，该罪要打击的是利用拉人头、收取入门费的传销手段来骗取财物的诈骗型传销。然而，司法实践中存在着大量的利用团队计酬等方式来扩大营销的行为，如果不加区分而一律处以组织、领导传销活动罪或非法经营罪，则会导致法律适用错误。本文从最高院的司法解释出发，主张对团队计酬式传销应当在分类的基础上区分评价。
一、定性：经营活动还是诈骗行为？
其实无论传销还是直销，本质上都只是一种营销方式的创新，或者更为直白点，就是一种新的卖东西的方式、方法罢了。只不过，对于直销活动而言，是真的利用直销方式来销售商品，是实实在在的经营活动。所谓直销方式，就是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。直销企业的利润和直销员的报酬都来源于销售商品或服务产生的经济效益，这完全是符合市场经济规律的，是合法的经营活动。
然而，由于直销方式具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、人员的分散性等特征，存在相当的监管难度，所以极易被不法分子所利用来实施欺诈等违法犯罪活动，传销便“应运而生”。以美国为例，查理士·庞吉（CharlesPonzi）是见诸资料最早的开始利用直销的运作方式从事欺诈活动，其采用的手段就是产品凝缩为提货单据-期票，通过这种方式弱化商品因素，从而实现商业欺诈。又如英国最早出现的皮夹销售欺诈活动中，参加销售皮夹获得的佣金远远高于皮夹的价格。购买和销售皮夹已经不是为了使用，而是为了获取参加皮夹销售从而获取报酬的资格。因此，人们不需要消费产品，就可以获得利益。购买商品只是成为加入金字塔欺诈活动获得资格时需要缴纳的费用。欺诈传销的发展历史，大概经历了传商品到单纯地传人到现在传虚拟商品的网络传销三个阶段。
传销，是从直销中变异出来的，各种非法传销活动，名义总是会打着直销的幌子，其实根本不是在从事经营活动，而是干着各种违法犯罪的勾当。另外，我们也不能思维定势，虽然传销违法犯罪主要以诈骗型传销为主，但是也存在着利用传销方式实施的其他类型的违法犯罪行为。根据1998年《国务院关于禁止传销经营活动的通知》，利用传销还可以进行邪教、帮会和迷信、流氓、价格欺诈、推销假冒伪劣产品、走私产品、偷逃税收等违法犯罪活动。
那么，团队计酬式传销到底是一种经营活动还是一种诈骗行为亦或是其他违法犯罪活动呢？
首先，这里存在着一个手段行为和目的行为之区分。我们必须将作为手段行为的传销方式和作为目的行为的利用传销手段进行各种违法犯罪的传销活动区分开来。简单来说，在传销活动中，手段行为是指运用了什么传销方式，比如拉人头、收取入门费、团队计酬中的一种或多种。而目的行为是指，利用传销手段要干什么，推销商品？欺诈钱财？流氓邪教？目的行为决定了传销活动的性质。
其次，从目的行为来看，团队计酬式传销是以营利为目的推销商品。团队计酬式传销属于经营型传销，其根本目的仍然是通过团队计酬的方式来激励销售人员发展更多的销售人员，进而销售更多的商品以营利。而诈骗型传销，根本上是利用拉人头和收取入门费的方式来骗取财物，是一种精心设计的骗局，是彻头彻尾的诈骗行为。二者有着本质的区别。
最后，《刑法修正案（七）》增设组织、领导传销活动罪，从罪状表述可以得出，该罪打击的是利用拉人头和收取入门费的传销方式骗取财物的诈骗型传销。而团队计酬式传销，属于经营型传销。所以，对于团队计酬式传销，不能以组织、领导传销活动罪加以处罚，这是首先应当加以明确的。
二、分类：“单纯的”与“不单纯的”之界分
加入世贸组织之后，为了与国际接轨，同时兼顾中国国情，2005年国务院同时颁布了《直销管理条例》和《禁止传销条例》。可以说，这两部法律的同时颁布，基本确立了我国关于直销与传销法律规制的整体框架。
根据《直销管理条例》第24条规定，“直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算”，可见我国只承认单层次直销的合法性。同时根据《禁止传销条例》第2条和第7条，我国将传销分为拉人头、收取入门费、团队计酬三种形式。
从本质上考察，直销与传销都是一种营销方式而已。只不过，直销属于合法的营销方式，而传销则属于非法的营销方式。传销方式，是不法分子从直销方式中变异出来的，比如拉人头、收取入门费。而团队计酬，在国际上属于多层次直销，也是合法的直销方式，但在我国则也属于非法的传销方式。本文对直销和传销方式作了一个国外内的对比，如下表：
根据2013年最高院、最高检、公安部联合发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。”本文受此启发，将团队计酬式传销活动分为单纯的和不单纯的两类。
团队计酬式传销活动，指的是以营利为目的，利用团队计酬的传销手段（也可能同时利用了其他传销手段）销售商品的活动。根据使用传销手段种类的不同，团队计酬式传销活动又可以区分为单纯的和不单纯的两类。二者的相同点在于都是以营利为目的销售商品的经营活动，区别于诈骗型传销。
但单纯的团队计酬式传销活动，仅仅使用了团队计酬一种传销手段，而不单纯的团队计酬式传销活动，则除了使用团队计酬的传销手段之外，还同时使用了拉人头或者收取入门费等其他传销手段。单纯的团队计酬式传销活动，其实就是国际上合法的多层次直销，而不单纯的团队计酬式传销活动，则属于非法经营活动。
三、评价：行政违规抑或刑事犯罪？
（一）单纯的团队计酬式传销活动：行政处罚
单纯的团队计酬式传销活动不构成组织、领导传销活动罪。理由有三：一是，从手段行为来看，虽然两种传销活动利用的都是传销手段，在我国都是不被允许的，都是非法的，但是两者所使用的传销手段是不同的，组织、领导传销活动罪打击的传销活动利用的是拉人头、收取入门费的传销手段，单纯地团队计酬式传销活动利用的是团队计酬的传销手段，从手段行为上不符合组织、领导传销活动罪的构成要件；二是，从目的行为来看，组织、领导传销活动罪是骗取财物的诈骗行为，而单纯地团队计酬式传销活动是销售商品的经营行为，从目的行为上也不满足组织、领导传销活动罪的构成要件；三是，从主观要件来看，组织、领导传销活动罪主观上要求具有非法占有目的，是为了不法占有加入人员缴纳的入门费，而单纯地团队计酬式传销活动主观上是营利目的，是为了销售商品从而营利，所谓营利是指通过交易活动换取一定的利益回报。综上，单纯地团队计酬式传销活动在我国不能适用组织、领导传销活动罪。
那么，单纯的团队计酬式传销是否构成非法经营罪呢？非法经营罪的构成要件是违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。一是，违反国家规定。因为我国《禁止传销条例》第7条第3款明确禁止团队计酬，而《禁止传销条例》性质上属于国务院颁布的行政法规，所以违反国家规定要件满足。二是，经营行为。单纯的团队计酬式传销也是以营利为目的推销商品的经营活动，经营行为要件满足。三是，扰乱市场秩序。单纯地利用团队计酬从事商品销售活动在多数国家是合法的，那么也就意味着实质上在市场经济国家它是不具有社会危害性的，不会扰乱市场秩序。但是因为我国行政法规禁止团队计酬，所以在这种情况下，单纯团队计酬式传销活动是否在实质上扰乱了市场秩序，还是只是违反了行政法规的形式规定而已。本文倾向于后者，因为虽然我国禁止团队计酬，将团队计酬手段定性为传销手段，但是这只是我国行政立法上的缺陷，我国是市场经济国家，单纯的团队计酬式传销，利润来源于销售，不会损害到销售人员或者消费者的利益，也不会扰乱市场秩序。单纯团队计酬式传销，只是形式上违反行政法规，但是实质上根本不具有严重的社会危害性。因此，本文认为单纯的团队计酬式传销活动不满足扰乱市场秩序要件，不构成非法经营罪。
其实从最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条也能得到印证。该条规定，以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。不是不作为组织、领导传销活动罪处理，而是不作为犯罪处理。
综上，单纯的团队计酬式传销（即多层次直销）在我国不会面临刑事处罚。但根据《禁止传销条例》，我国只承认单层次传销活动的合法性，多层次传销活动在行政法上仍属于行政违规行为，会面临着相应的行政处罚。
（二）不单纯的团队计酬式传销活动：非法经营罪
不单纯的团队计酬式传销活动，情节严重的，可能会触犯刑法第225条之非法经营罪。非法经营罪，是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。首先，违反国家规定，这一要件是满足。因为《禁止传销条例》属于国务院制定的行政法规，其第七条第三款明令禁止团队计酬式传销活动；其次，非法经营行为，这一要件也满足。不单纯的团队计酬式传销活动，是以营利为目的，利用非法的传销手段销售商品的经营活动。再次，扰乱市场秩序，这一要件也满足。我国为了维护公平竞争的市场秩序，只允许单层次的直销，禁止使用非法的传销手段来推销商品。最后，如果情节严重的话，就完全充足了非法经营罪的犯罪构成。比如非法经营数额或者违法所得数额达到一定标准，再比如造成其他恶劣社会影响或者其他严重后果等。
编排/王昊宇