文/周业莽 刘媛媛 江苏苏扬律师事务所建筑房地产团队

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“实际施工人”这个词可以说是法律人“最熟悉的陌生人”，说它熟悉，是因为建设工程中转包、分包、挂靠的情形十分普遍，最终对工程进行投资建设的并不一定是与发包人签订施工合同的名义承包人，可以说很大一部分建设工程类案件的处理都会出现“实际施工人”这个角色。说它陌生，是因为我国现行法律法规没有“实际施工人”的明确定义，导致实务中判断标准不一，最终对合同效力、工程款的权利主体、发包人支付工程款效力等问题产生争议，笔者正在处理的一起二审案件就遇到了类似问题。

基本案情

2014年5月，发包人与甲公司签订了建设工程施工合同，约定甲公司承建某小区4-8号楼，合同对工程范围、工程价款、工期等作了约定，发包人、甲公司（签约代表为自然人A）分别盖章确认。而早在2013年12月，甲公司和A就签订了《内部承包协议》，约定甲公司将某小区4-8号楼交由A施工，A向甲公司支付管理费。工程施工一段时间后，因市场环境、资金短缺等问题停工。2014年8月，发包人与A签订《复工协议》，对复工时间、给A造成的损失赔偿等事宜进行了约定。2015年12月，发包人与甲公司、A就已完工工程量结算，确定已完工程量4800余万元（各方无争议）。后甲公司将发包人起诉至法院，A作为有独立请求权的第三人参与诉讼。

争议焦点

本案的争议焦点很多，但仅就甲公司主张工程款这一项而言，我们可以套用一个简单的公式：应付款-已付款=尚欠款。应付款4800万元各方均认可，那么，确定发包人已付款是案件的重点。庭审中，甲公司仅认可其公司领取的工程款，对发包人支付给A的工程款不予认可。理由大致有三，以下分别列举并就相关问题进行探讨：

一、甲公司认为涉案工程系甲公司组织施工，发包人向A付款没有依据。如前言所述，实际施工人一词尚无明确定义，但一般认为，对工程实际投资、施工、管理的主体是实际施工人，名义承包人仅收取一定的管理费。庭审查明，甲公司与A签订《内部承包协议》，约定甲公司收取管理费，工程由A投资建设，结合A提供的材料采购合同、付款手续、工人工资发放证明，能够证明A是涉案工程的实际施工人，且二审中甲公司自认涉案工程由A实际施工。我们认为，相关司法解释规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，因此，实际施工人是工程款的最终权利人，发包人向A支付工程款符合法律规定。

法院观点：本案中，王礼钦与福建省亨立建筑工程有限公司师大项目部先后于2007年2月26日、4月20日签订《工程承包合同》和《补充协议》，约定由王礼钦对案涉工程进行实际施工。因王礼钦不具备施工资质，案涉《工程承包合同》、《补充协议》依法应为无效合同。《工程承包合同》、《补充协议》虽为无效合同，但基于讼争工程已竣工验收合格并实际投入使用的事实，作为实际施工人的王礼钦依法有权要求亨立公司支付工程价款。案号【（2016）最高法民申353号】

建筑公司仅为名义上的承包人，在发包人已向实际施工人付清工程款的情况下，再行向发包人尚爱公司主张欠付工程款，本院不予支持。案号【（2017）苏01民终2637号】

二、工程款支付至指定账户，否则无效。甲公司认为，其与发包人签订的施工合同明确约定工程款要支付至甲公司指定账户，否则视发包人未支付工程款，发包人向A付款违反双方约定，故不予认可。

我们认为，现阶段自然人通过挂靠具备施工资质的企业承接工程并不罕见，施工合同的谈判、条款的磋商多为实际施工人前期参与，沟通一致之后借用被挂靠单位资质签订施工合同，发包人对其中挂靠、被挂靠的关系明知，往往在支付工程款时既有向被挂靠单位付款，也有向实际施工人直接付款的情况。根据相关司法解释的规定，实际施工人借用资质签订的建设工程施工合同为无效合同，工程经竣工验收合格后，仅可参照合同约定主张工程价款，其他条款均为无效条款。本案中施工合同系实际施工人A借用甲公司名义与发包人签订，乃无效合同，双方就工程款支付至指定账户的条款亦为无效，对发包人并无必然约束力。

法院观点：本案中建设工程施工合同虽在名义上系原、被告之间签订的，但是该建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的，实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实的权利义务关系。该列底小方印中的内容实质上是对挂靠人与被挂告人之间款项管理的约定，且从小方印中的表述内容来看，也得不出被告已经同意按该方式付款的结论。发包人已支付给原告240万元应视为对挂告人与被挂靠人这一整体的付款，故原告认为被告未将工程款支付给原告而不予认可支付的工程款依据不足。案号【（2013）盐民初字第0062号】

三、甲公司向发包人出具《撤销A法人资格的函》（下称撤销函）的效力。甲公司称，其于2015年3月向发包人邮寄了撤销函，在此时间之后发包人向A的付款无正当性。我们认为，暂不谈发包人是否收到该撤销函、撤销函备注内容是否规范等细节，实际施工人A对工程款的享有权是法律明确赋予的，除非其合法权益被司法机关采取保全措施，否则甲公司所谓的撤销函不足以对抗。

综合以上分析，我们认为发包人向实际施工人支付工程款具有合法性、有效性，本案在计算尚欠款时应将甲公司和实际施工人A领取的工程款一并扣除。

注：本案尚在审理中，本文仅代表笔者观点。为方便读者理解，对相关案情作了无实质影响的改动。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun72