文/罗浩 北京盈科（成都）律师事务所
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《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》【劳部发（1995）309号】，第二十八条规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。”但随后颁布施行的《劳动法》和《劳动合同法》均未规定劳动合同中止履行制度，近年来有些地方通过制定地方性法规的形式，明确规定了劳动合同中止履行制度。
对比各地地方性法规中关于劳动合同中止履行制度，可以总结出大致如下几种情形：
1、用人单位和劳动者双方协商一致；
2、劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；
3、因不可抗力致使劳动合同暂时不能履行的。
此外，有些地方性法规中将用人单位和劳动者“长期两不找”规定为劳动合同中止。劳动合同中止的法律后果是劳动者不向用人单位提供劳动，用人单位无需为劳动者缴纳社保和发放劳动报酬，中止履行劳动合同的期间，不计入劳动者在用人单位工作年限。
虽然地方性法规规定了劳动合同中止履行制度，但并未明确该制度在实务中同其他制度如何衔接，笔者在此提出几个实务问题及角度，同大家探讨。
一、劳动合同中止履行实务适用
既然双方协商一致，可以约定劳动合同中止履行及恢复劳动合同条件，那么国企可利用该制度将原来停薪留职员工纳入劳动合同统一管理，并通过双方约定恢复劳动合同条件来明确双方权利义务，避免政策变动导致无法可依。
对于周期性生产企业，可以通过双方约定劳动合同中止和恢复条件，不仅减轻企业用工负担，而且保障劳动者就业岗位。劳动者在中止期间可以另谋职业，增加经济收入。
对于劳动者脱岗学习，双方约定劳动合同中止，既可以保障劳动者学习完成后的工作机会，又可以提升用人单位劳动者素质。
二、劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由情形下适用劳动合同中止的实务困境
《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十三条的规定，“除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内制作拘留通知书，通知被拘留人的家属。拘留通知书应当写明拘留原因和羁押处所。”公安机关办理刑事案件中，对于被刑事拘留的劳动者，并无通知用人单位的法定义务。众所周知，如果因涉嫌违法犯罪被限制人身自由，到法院生效判决，耗费一两年时间是很正常的。因此，在此情形下，劳动者无法提前通知用人单位中止劳动合同，很可能用人单位也无法找到劳动者询问其未到岗原因。实务中可能出现用人单位直接适用规章制度关于旷工规定，依据《劳动合同法》第三十九条同劳动者解除劳动关系。而劳动者在法院作出无罪判决或者检察院不起诉决定后，依据该劳动合同中止履行的法定理由，要求用人单位恢复履行劳动合同，用人单位又该如何处理？
笔者认为，法律不强人所难。
1、如果用人单位不知晓劳动合同已中止，对于劳动者未到岗工作的情况，应优先安排劳动者休年休假和加班调休，给予劳动者多一点时间处理事务，同时避免解除劳动合同后，劳动者向用人单位主张年休假待遇和加班工资；
2、如果劳动者有证据证明其属于劳动合同中止的法定理由，那么用人单位解除劳动合同错误，在劳动合同能够恢复履行的情况下应该恢复；
3、如果用人单位已经招聘新的劳动者，但是双方能对岗位调整达成一致，可以变更原劳动合同；
4、如果原劳动合同不具有恢复履行的可能性，基于用人单位不可能让岗位长期空缺的现实情况，不应追究用人单位违法解除劳动合同的法律责任，可参考《劳动合同法》第四十条第三款，由用人单位向劳动者支付经济补偿金。
三、“长期两不找”应适用劳动合同中止还是劳动关系事实解除
有些地方性法规将“长期两不找”规定为劳动合同中止，但司法裁判中多将“长期两不找”的情形认定为双方劳动关系事实解除。
笔者认为，“长期两不找”认定为双方劳动合同事实解除更为合适。理由如下：
1、认定为劳动合同事实解除更利于一次性解决双方劳资纠纷；
2、基于双方并未约定劳动合同恢复履行的条件，如认定为劳动合同中止，那么劳动者可随时主张恢复履行劳动合同，会对用人单位用工管理造成困扰，不利于构建和谐稳定的劳动关系；
3、“长期两不找”更有可能出现用人单位重新招聘，不具有恢复履行劳动合同的现实可能性，仍然需要通过其他途径解决双方劳动争议；
4、从《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）反向理解，双方“长期两不找”更符合劳动关系解除的特征。
四、劳动合同中止履行和劳动合同解除如何衔接？
劳动合同中止和解除作为两个独立制度，如何衔接并不明确。特别是排除双方约定劳动合同中止及恢复的情形下，用人单位知晓基于客观原因劳动合同已中止，但劳动合同何时能够恢复履行并不可知，那么用人单位是否不能同劳动者解除劳动合同？
笔者认为，在劳动合同恢复履行并不可知的情形下，不允许用人单位同劳动者解除劳动合同是不恰当的。理由如下：
1、不允许解除劳动合同是严重倾斜保护劳动者，损害用人单位合法利益，对于用人单位来说，劳动合同长时间中止履行，并不利于用人单位对劳动者及岗位的可期待性；
2、如果劳动合同长期中止，并不能解除劳动合同，基于岗位工作的现实性，用人单位必然会招聘新的劳动者；为了管理连贯性和稳定性，那么用人单位很可能会在恢复履行劳动合同后，想方设法同劳动者解除劳动合同，将造成劳资双方共输的局面，最终浪费社会资源；
3、如果劳动合同长期中止，经过一段观察过渡期后，应允许用人单位解除劳动合同，并向劳动者支付经济补偿金；在客观原因消除后，如果岗位仍然空缺或者双方协商一致调岗，重新签订劳动合同和计算工作年限，不失为一种双方都能接受的处理方式。
综上所述，笔者认为劳动合同中止履行制度除双方协商一致的情形下，法律对于中止期限规定不宜太长，该制度应在充分保障劳动者权益的同时，平衡用人单位的现实利益。
编排/吴瑜
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