文/孔令昌  上海市建纬（北京）律师事务所高级合伙人

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所谓建设工程施工黑合同就是招标人和中标人另行签订的与中标合同实质性内容不一致的合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第46条第1款的规定，法律禁止当事人签订与中标合同实质性内容不一致的合同。但是对黑合同的法律效力，是无效还是有效，司法实践中并没有明确；最高人民法院出具的关于建设工程施工合同纠纷案件的两个司法解释均没有明确黑合同的法律效力，作者认为应该明确黑合同的法律效力为无效，可以统一建设工程施工合同纠纷案件的裁判标准，同时对规范建设工程施工合同的签订和履行起着重要的司法引导作用。

一、最高院建设工程施工合同司法解释没有对招投标情形下黑合同的效力作出认定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）（以下简称“建设工程司法解释一”）第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

建设工程司法解释二对“实质性内容”做了明确，即第1条规定的“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容”。同时将“备案的中标合同”修改为“中标合同”，这是因为2018年5月14日发布的《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发【2018】33号）明确规定在试点地区“取消施工合同备案，建筑节能设计审查备案等事项”。

2018年9月28日公布的《住房城乡建设部关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法〉的决定》第5条规定：“删除第四十七条第一款中的‘订立书面合同7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。”因而建设工程施工合同备案制度正式取消。无论是强制招投标还是非强制招投标的工程项目，中标人和招标人签订中标合同后无需再备案，所以“备案的中标合同”不复存在，招标人和中标人只需签订中标合同即可，所谓的白合同就指中标人和招标人依据招标文件和投标文件签订的建设工程施工合同。所谓的黑合同就是招标人和中标人另行签订的与中标合同实质性内容不一致的合同。

司法解释确定了对黑白合同适用的基本裁判规则，建设工程司法解释一规定，“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。建设工程司法解释二对白合同的适用范围做了扩充，规定“按照中标合同确定权利义务”，不仅结算工程价款要依据白合同，当事人的权利义务都要按照白合同进行确定，这样就扩大了白合同适用的范围。

但对黑合同的效力，是有效还是无效？建设工程司法解释一和二均没有明确规定。

二、建设工程施工黑合同效力没有认定带来的法律问题

由于司法解释没有明确规定黑合同无效，那么黑合同的效力就没有被法律所否认，其应该是有效的，既然是有效的合同，自然应该对双方产生法律约束力。

按照建设工程司法解释一的规定，不考虑当事人的主张，均“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。对于合同约定的其他内容，尤其是违约责任是按照黑合同还是备案的中标合同进行认定，则没有明确。所以在黑合同有效的情形下，合同当事人其他权利义务如违约责任的认定存在很大的不确定性，也可能会造成司法裁判的不统一。

建设工程司法解释二规定“一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。虽未明确黑合同的法律效力，但是当一方当事人请求按照中标合同确定双方权利义务的，尤其是工程价款、工程质量、违约责任等权利义务内容的，自然不会产生争议，法院应按照中标合同进行认定，这样就比建设工程司法解释一减少了很多争议和不确定性。

但是当当事人均不请求按照中标合同确定权利义务的，或者一方请求按照黑合同确定权利义务的，另一方不反对的，法院应该如何裁判呢？法院是依据中标合同还是黑合同认定双方的权利义务呢？因为黑合同也有法律效力，所以在双方均请求按照黑合同确定双方权利义务的，法院就会存在很尴尬的地位；如果按照双方请求的黑合同确定双方权利义务，那实际上就等于认可了双方的黑合同，对建设工程施工黑合同的签订起着引导作用，与建设工程相关法律的司法价值取向背道而驰。如果法院强行按照中标合同确定双方权利义务，又没有法律依据，与当事人的真实意思相违背。

所以，应该对黑合同的法律效力作出明确的司法认定意见，明确否定黑合同的法律效力，不能在黑合同法律效力的认定上犹豫不决，否者，可能带来法律裁判的不统一。

三、黑合同应认定为无效合同的法律依据，及其对建设工程施工合同实践的重要司法引导价值

合同无效认定的法律依据是《合同法》第52条的规定，该条列举了五种合同无效的情形，其中第五项规定的情形是：违反法律、行政法规的强制性规定。黑合同违反《招标投标法》第46条第1款的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因而黑合同因违反《招标投标法》的强制性规定而无效。

虽然最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”但是对于《招标投标法》第46条第1款的规定是属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，存在争议，尚无定论。

笔者倾向于认为该款属于效力性强制性规定，该款是一个禁止性规定，即禁止招标人和中标人再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议，如果当事人违反该条的约定，再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议，那么法律对其的评价应该是否定的，即否定其合同效力，达到该款禁止性规定的目的；如果招标人和中标人再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议，法律却没有否定其合同的效力，那么实际上就等于默认了其合同有效，最终法律禁止招标人和中标人再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议的目的便落空。

同时建设工程司法解释二第一条第二款规定招标人和中标人签订其他变相降低工程价款的其他合同，一方当事人主张以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，法院应予支持。所以对在工程价款上背离中标合同实质性内容的其他协议，建设工程司法解释二确认其无效的法律后果；根据举重以明轻的基本法律原则，既然在工程价款上背离中标合同实质性内容的其他协议应该认定为无效，那么除包括工程价款之外，还包括工程范围、建设工期、工程质量等均背离中标合同实质性内容的黑合同，当然更要认定为无效。

法律对黑合同明确认定为无效，对建设工程施工合同的实践具有重要的司法引导价值，能更好地规范招标投标建设工程施工合同的签订和履行，打消当事人在黑合同效力认定上打擦边球的侥幸心理。

编辑/daicy