文/姚望 江苏拙正律师事务所

本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

2017年8月15日，江苏省高院民一庭以“苏高法电[2017]559号”电传文件形式发布《关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答（征求意见稿）》（以下简称《房地产解答（意见稿）》），向全省各中院、基层法院的相关业务条线征求意见。《房地产解答（意见稿）》全文[1]分为基本原则、调控政策、商品房买卖、房屋租赁、国有土地使用权等5个部分，以“自问自答”的形式，列举了73个问题和相应解答。自2008年12月制定《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见（苏高法审委[2008]24号）》（以下简称《房屋租赁意见》）后，事隔十年，江苏省高院再一次就全省房地产领域民事纠纷的法律适用问题制定具有裁判尺度上指导意义的司法文件。《房地产解答（意见稿）》把土地使用权、房屋和土地租赁、房屋买卖、商品房委托销售、资产统一经营管理等房地产业态通盘考虑，涉及了除建设工程施工合同以外的房地产全领域。

房地产领域的交易，涵盖了从自然人买房置业到小商人承租商铺经营再到经济实力雄厚的投资者承租土地（使用权）后联合建房，直到合资、合作开发楼盘等不同量级、样态的民事和商业活动。这些民商事活动受制于《城市房地产管理法》《土地管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、行政法规、规章的公法性规定，也经常受到国家宏观调控政策的影响。根据笔者统计，《房地产解答（意见稿）》的“73问”中有24个（占比32.9%）在不同程度上与公共政策和公法性规定有关。“限购”等调控政策的实施会对不动产交易产生冲击，引发新类型的民事纠纷；交易主体为规避政策的“对策”有时也会弄巧成拙，导致民事纠纷。公法性规定繁杂、多层级和地方性的特点和交易主体对公法性规定的无视或误读都会影响交易的稳定性。法院适用相关公法性规定的不确定性加剧了这个问题。这一幕幕“活剧”都是我国当代房地产交易和诉讼中“公法私法化”的例证。

在当代中国，公法和公共政策在多大程度上，以怎样的方式影响了法院的裁判规则从而间接的（甚至直接的）影响了不动产交易的商业模式本身？本文将以江苏高院《房地产解答（意见稿）》为样本，用“解剖麻雀”的方法对这个很有趣也很实用的问题给出例证。

一、与房产调控政策有关的纠纷

1、限购、限贷政策引发的纠纷

关联条文：第2条、第3条、第5条

《房地产解答（意见稿）》第二部分即以“关于房地产调控政策引发的纠纷问题”为题，对因“限购”、“限贷”等房地产宏观调控政策引发的民事纠纷和为规避这些政策而产生的民事纠纷的裁判尺度加以明确。限购政策会导致已经买卖但尚未过户的房屋无法过户；限贷政策会导致已经签订房屋买卖合同和支付首付款的买方无法通过银行贷款获得资金来支付剩余房款，这两点都会对政策施行前签订的房屋买卖合同的正常履行产生直接影响，由此产生“哪一方在什么情况下可以主张解除合同？”的问题。

就此问题，《房地产解答（意见稿）》第2条、第3条给出的答案可以概括为“买受人得主张合同解除，“限购”从宽，“限贷”从严。”第2条的核心标准是“能不能过户”：若确因限购政策而导致无法过户，则法院支持买受人一方解除合同的请求。在此前提下，法院酌情支持出卖人要求买受人赔偿合理的交易成本损失（“因订立合同而实际发生的费用”）的请求。作为例外，如果地方政府“网开一面”，允许在限购政策实施前订立合同的买受人办理过户，则法院不支持买受人以限购政策为由要求解除合同的请求。

《房地产解答（意见稿）》第3条则以“合同是否明确约定按揭贷款”、“买受人之不能履行合同是否确因限贷”和“贷款比例差是否达到30%”作为三个“分水岭”，创制了一套“四点规则”：1、若合同没有明确约定以按揭贷款方式支付房款，买受人以限贷政策导致其房屋买卖合同无法履行为由要求解除合同，法院“一般不予支持”。2、若合同明确约定以按揭贷款方式支付房款，且买受人证实其因为不能办理贷款而导致无法履行合同，则法院支持买受人一方关于解除合同、要求出卖人返还定金、已付房款的请求。3、若限贷政策并没有导致买受人完全无法办理贷款而只是导致贷款比例的降低的，则除非“比例净差值大于30%”，否则法院不支持买受人以“限贷政策导致贷款比例降低”为由要求解除合同的诉请。4、即使“比例净差值大于30%”，如果系因买受人一方迟延履行合同（如合同签订时尚不限购，但因为买受人因迟延办理贷款而“遭遇”限购）或个人信用问题导致其无法履行合同，法院也不支持其以“限贷政策导致贷款比例降低”为由解除合同之诉请。

《房地产解答（意见稿）》关于限购、限贷政策下合同解除的规则是对最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房解释》）第23条中“因不可归责于双方当事人的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能履行的”之规定的拓展。其实质上是将“限购”和“影响力达到相当程度的限贷”视为“不可归责于双方当事人的事由”。这一基本思路与北京、上海高院是一致的[2]。

《房地产解答（意见稿）》第2、3条的特点在于“合同解除权的单向性”，即仅对买受人一方在“限购”和“导致比例净差值大于30%的限贷”情形下的合同解除权加以明确，但并不确认出卖人一方在类似情形下必然享有合同解除权。因为，“两限”政策归根到底并不影响政策施行前签订的房屋买卖合同之效力，无论网签与否，合同的拘束力始终存在。若买受人一方坚信“守得云开见月明”，愿意等待政策解禁，既不介意房屋暂时无法过户，也有能力从银行以外的其他渠道筹集资金来按约支付房款，则“两限”政策对出卖人的利益并无影响。

若买受人一方既因“限贷”政策无力支付房款，又扭扭捏捏不愿解除合同，则其违约情形明显，出卖人完全可以师出有名，依法[3]主张解除合同。在上述两种情形下，法院均无必要专门为出卖人解释出一个“限贷限购情形下的单方合同解除权”。这种“以明确买受人单方解除权条件为核心”的裁判思路，有助于防止出卖人“借题发挥”，把因房屋行情看涨，出卖人意欲反悔而另卖高价的违约行为伪装成“因限购、限贷而解除合同”的合法解约行为。笔者看来，这也是江苏高院《房地产解答（意见稿）》较之北京高院、上海高院类似意见的高明之处。

除了房屋买卖合同外，房屋买卖居间合同也会受到“两限”政策的影响。《房地产解答（意见稿）》第5条参照第2、3条设定的标准，以“因限购无法过户”“约定按揭贷款方式付款但是因为限贷政策无法办理按揭贷款从而导致合同无法继续履行”作为居间失败的标准，不支持上述情形下居间人的报酬请求权，但支持其“从事居间活动所支出的合理费用”。居间人有时也会成为矛盾的始作俑者。比如，居间人故意向出卖人隐瞒买受人不具备购房或申请贷款条件的信息，从而在形式上促成交易，但是合同实际上无法履行。第5条第二款认为，在这种“居间人恶意促成交易”情形下，双方当事人都有权向居间人主张赔偿损失。

2、“借名买房”、“阴阳合同”等规避行为所致纠纷

关联条文：第4条、第23条、第6条

常言道，“上有政策，下有对策”。“两限”政策可以实现房地产领域的宏观调控，但是无法消除相当一部分投资者对房地产投资保值、升值的笃信——以“借名买房”为代表的一系列旨在规避政策的行为应运而生。由此，又会在买卖双方之间节外生枝，导致很多矛盾纠纷。“借名买房”的法律和道德风险极高。在我国多数地区，房屋是价值很大且不断稳定增值的财产，见财起意则是人性的通常弱点。出资人即使找到了其认为人品可靠、无外债的朋友充当“被借名人”，待房屋登记至此人名下后，其也可能在利益诱惑下坐地起价，提出“好处费”等各种要求。更有甚者，还可能出现“被借名人失控”的情况，即被借名人利用自己是登记所有权人的身份，径行将房屋转让给善意第三人或与他人虚构债权债务关系将房屋用于抵债。

《房地产解答（意见稿）》第4条是处理这类问题“总纲”。其第一款区分了单方虚伪表示和双方真意保留两种情形，若一方当事人隐瞒或虚构事实（如买受人谎称自己具有购房之户籍条件或隐瞒其已经购买过房屋的事实）导致合同因违反“两限”政策而无法履行，相对方有撤销权和损害赔偿请求权。若双方一起“顶风作案”，违反“两限”政策，则双方均无合同继续履行之请求权。第4条第二款明确了买受人以第三人名义与出卖人签订房屋买卖合同且完成交易并将房屋登记至该第三人名下的，不支持买受人要求将该房屋确权至自己名下的请求。该款在实质上否定了“借名买房”行为的法律效力，因为实际出资人（借名人）就取得房屋所有权并无任何法律上的保障。这种瞒天过海的“神操作”明显出于规避“两限”政策之目的，法院断不会为之背书。

《房地产解答（意见稿）》第23条对“借名买房”加以进一步规制：一方面，继续明确实际出资人不能通过确权之诉将房屋过户至自己名下。另一方面，法院承认“借名买房协议”中“被借名人（登记所有权人）协助借名人（实际出资人）办理过户”条款的效力。需要强调的是，“借名买房”在诉讼中是需要被证明的事实。根据第23条第二款，证明标准还不低：仅仅证明存在出资关系是不够的，更要证明双方存在“借名登记的约定”。按笔者的理解，就是起码得有一纸书面的“借名买房合同”，且其中含有上述“协助过户条款”。但是，即使存在“协助过户条款”，其也受制于合同相对性，对实际出资人的保护作用很弱：在房屋已经由被借名人（登记所有权人）出卖的情况下，该条款不能对抗善意第三人；在房屋由被借名人（登记所有权人）的债权人查封的情况下，该条款不对抗债权人。

在：1、无法证明双方存在“借名登记的约定”；2、虽然存在“借名登记的约定”但是房屋已经被转让给善意第三人或被债权人控制的情形下，若实际出资人和被借名人之间就房屋归属产生纠纷，则根据第23条第二款的裁判尺度，出资人无法直接主张被借名人将房屋向其过户，只能“根据出资的性质按照相关法律规定处理。”[4]说的通俗一点，在这种情况下，对出资人来说，房子肯定是要不回来了，最好的结果也只是拿回当初投资买房的钱。如果被借名人缺乏可供执行的财产，则将上演出资人“房钱两空”的悲剧。

除了“借名买房”这类新近出现的纠纷外，老生常谈的“阴阳合同”类纠纷也被《房地产解答（意见稿）》再次提及。房屋买卖的双方当事人为少交契税、套取贷款等目的，通谋将网签合同（阳合同）中的价款压低，而同时约定实际按照双方私下签订的房屋买卖合同（阴合同）中较高的价款履行。但是，买受人有时会“反咬一口”，要求按照网签合同履行，由此产生纠纷。对此类问题，法院的裁判尺度一直是：以实际履行的合同（阴合同）确定交易价格。[5]《房地产解答（意见稿）》第6条秉承了这一传统，同时进一步明确这种情形下的网签合同“应认定为无效”，与即将于2017年10月1日施行的《民法总则》第146条的规定相衔接。[6]

二、土地性质、用途引起的纠纷

房地产是依附于土地而存在，土地使用权证书或不动产权证书上登记的土地性质和用途可能会对不动产交易合同的效力和履行产生影响。就此，笔者近期曾以不动产商业租赁为例进行过案例实证分析[7]，发现存在各地尺度不统一的情形。《房地产解答（意见稿）》设专章“国有土地使用权纠纷”，在其他部分亦有零星条款。下文颉取其中“干货”，罗列如下。

1、农村宅基地上房屋买卖、集体土地改变用途

关联条文：第10条、第66条

农村宅基地上房屋买卖问题，法院历来以《土地管理法》第62条确立的“一户一宅”为原则，以“同村同组之间可以买卖”为例外，一般否认其他交易的效力。《房地产解答（意见稿）》第10条的新意在于引入了政策性内容，即2016年中办、国办联合下发的《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，对江苏省试点地区的武进、仪征、泗洪，“转让合同的效力可以根据试点地区的相关意见予以处理。”《房地产解答（意见稿）》的另一个亮点在于，在房屋被国家征收时并不强求“土地补偿归出卖人，房屋补偿归买受人”，而是要求“出卖人因土地升值或征收补偿所获利益，买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成的损失，妥善处理房屋的返还和补偿问题。”

对出卖人一方主张返还房屋的诉请，以“是否已经进入征收程序”为标准，如果已经进入征收程序，可以适当支持出卖人一方的征收利益；如果没有进入征收程序，且存在距买卖时间已久，买受人户口已迁入等情形的，“原则上不支持”。对农村集体土地未经征收等行政审批手续变更为国有土地的，《房地产解答（意见稿）》第66条明确否定其效力。

2、划拨土地上房屋买卖、划拨土地租赁的合同效力

关联条文：第11条、第71条

《房地产解答（意见稿）》第11条和第71条分别规定未经批准的划拨土地上房屋买卖合同和土地租赁合同均为无效，但前者有一个例外情形，即“一审法庭辩论终结前经准许补交土地出让金”。第71条明确了划拨土地出租就是划拨土地使用权转让，都受制于《城市房地产管理法》第40条关于审批和补缴土地出让金的规定。第71条与江苏法院目前的裁判尺度截然相反，更接近于北京法院的思路。[8]该条为司法拍卖设定了例外。第11条和第71条之间留出了一个空隙，即，出租划拨土地上房屋的房屋租赁合同是否无效？以目前江苏地区的裁判尺度而言，一般认为有效。[9]但是，《城市房地产管理法》第54条关于“将租金中所含的土地收益上缴国家”的规定与第40条是一脉相承的，《房地产解答（意见稿）》实施后，划拨土地上房屋出租是否参照第71条关于划拨土地出租未经批准视为无效的尺度，有待观察。

3、国有土地使用权出让、转让中的合同效力问题

关联条文：67、68、69、70、72

除了涉划拨土地的房地产交易以外，《房地产解答（意见稿）》对其他与国有土地使用权有关的合同效力基本持肯定态度。比如，第67条关于“毛地出让”[10]的规定，其认为尽管毛地出让有悖于国土资源部《闲置土地处置办法》的管理性规定，应受到行政处罚，但不影响土地出让合同的效力。

第68条则明确了《城市房地产管理法》第15条所谓“应当签订书面出让合同”并强求双方必须另行达成一个专门的、独立的、总括性的书面出让合同。土地拍卖后双方签订的“土地拍卖成交确认书”加履行行为就足以让出让合同成立，即使“土地拍卖成交确认书”要求另行签订书面出让合同。尽管貌似一个“小问题”，但该裁判标准却改变了最高院(2005)民一终字第83号民事判决的二审判决尺度。[11]

第69条根据债权行为、物权行为的两分法，对土地使用权证书尚未出具，开发商即先行将该地块的土地使用权转让给第三人的转让行为效力予以认可。该条反映出的价值取向与最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条[12]一致，都将合同自由、经济活动的效率置于交易安全的考量之上。

第70条则对《城市房地产管理法》第39条第二款设定的完成开发投资比例和其他条件的效力加以明确，指出开发商在完成房屋建设工程投资总额的比例不到25%，或成片开发土地并未形成工业用地或其他建设用地条件的情况下即将房屋转让，该转让合同仍然有效，但是“不具备履行的法律条件”，法院并不支持受让人要求继续履行合同、协助过户的请求。该裁判尺度与早年公开出版的重庆二中院（2004)渝二中法民终字第842号案例一致。[13]

第72条则触及了近年在投行界、财会界热议的“名股实地（土地使用权）转让”问题。其中，2014年8月苏州地税部门将翡翠国际置业有限公司（开发商的母公司之一）转让兴隆置业公司（开发商）股权转让认定为偷税引起的巨额罚款行政案件，社会影响较大。[14]第72条承认“以转让股权的方式转让国有土地使用权”的转让合同的效力，但“出礼而入刑”，明确规定“构成非法倒卖土地罪的除外”。该条在两个方面给裁判规则带来新的生长点：一方面，最高院（2012）民二终字第23号民事判决及（2013）民申字第611号民事裁定曾认定，股权转让后，原属于目标公司（房地产公司）的建设用地使用权属始终登记在其名下，属于其资产，并未因股权转让而发生流转。不能仅以母公司转让了其在房地产公司的全部股权，就认定该股权转让行为实为建设用地使用权转让行为，并由此认定股权转让合同无效。

简言之，最高院案例认为“股权转让”与“建设用地使用权转让”并非“名”与“实”或曰“一个硬币的两面”的关系，而是两个截然不同的法律关系。但是，第72条则首先承认存在“以转让股权的方式转让国有土地使用权”的情况，换言之，究竟是“单纯的股权转让”还是“以股权转让为表征的土地使用权转让”本身也将成为诉讼中的重要争点之一。另一方面，第72条引入“是否构成非法倒卖土地罪”这一公法性因素作为判断“以转让股权的方式转让国有土地使用权”之合同效力的标准，更使得该问题呈现出“民民交错，形民交叉”的复杂样态，形成了“三分法”：“单纯的股权转让”、“以股权转让为表征的土地使用权转让”、“以股权转让为手段的非法倒卖土地犯罪行为”。

三、特殊的“政策房”引起的纠纷

关联条文：第13条

我国法律上有特殊的地，政策上也有特殊的房。《房地产解答（意见稿）》第12条、第13条涉及的小产权房和经济适用房即属此类。“小产权房”是指建设于农民集体所有的土地之上、向集体组织之外的城镇居民销售的房屋。其并无国土、住建颁发的不动产权证，仅有乡、镇政府或村委会颁发的所谓“产权证”，或者无任何证明。[15]第12条认为“小产权房”是行政机关处理的范畴，人民法院对小产权房买卖不予受理，已经受理的予以驳回起诉。该条“说明”部分则列明了“另一种观点”，即认定小产权房买卖合同无效。第12条对小产权房的“司法关门主义”观点，由来已久。2007年，最高院民一庭就曾在官方刊物撰文，认为法院判决小产权房买卖合同无效并让出卖人对房屋增值部分按照其过错比例对买受人承担赔偿责任的做法“存在一定的问题”：对买受人而言，其所获之赔偿系“通过无效民事行为所得的非法利益”；对出卖人而言，其通过支付赔偿金拿回来的房屋是无法进行市场化估值流通的物，故对出卖人而言，不公平。

最高院发出了如下感叹：“……不解开制度症结，单纯冀望通过司法裁判去平衡当事人的利益关系是极其困难的。而从制度予以全局性的考量，才是更有助于问题妥善解决的因应之道。”[16]十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出建立城乡统一的建设用地市场。2014年12月31日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，决定在全国选出30个左右县(市)行政区域进行试点，为最终解决“小产权房”吹响了号角。

第13条关于经济适用房的规定长达400多字，对经济适用房买卖明确了“购买5年内出售经济适用房之合同无效”和“购买5年后出售经济适用房之合同有效”的裁判规则，且前者包括了双方约定当下交易但推迟到5年后过户的情况。第13条明确其制订的依据是中央政策性文件：国务院《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》、住建部等七部委发布的《经济适用住房管理办法》。

四、房屋征收中的承租人利益

关联法条：第61条

在租赁合同尚未到期房屋即遭遇拆迁的情况下，“拆迁补偿（除了对房屋所有权人的补偿之外）是否包括了对承租人的装修损失、搬迁和停业损失等损失的补偿”是一个有争议的问题。有权在《拆迁安置补偿协议》其上签字的“被拆迁人”仅是房屋所有权人，不包括承租该房屋从事经营的人。由此，给人一种错觉，即仅有房屋所有权人可获得拆迁补偿，承租人“没份儿”。但现实中鲜有完全剥夺承租人拆迁补偿份额的判决。[17]笔者认为，该争议的根源在于“拆迁条例不直接调整民事权利”。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》是一部公法；征收和补偿都是行政行为。拆迁补偿标准通常是根据“砖头”（房屋面积）和“人头”（房屋中的户籍人口）来确定的，其性质是对被拆除和征收的房屋之价值进行相应补偿，并不直接涉及该补偿在房屋所有权人、承租人、次承租人之间的分配问题。“被拆迁人”是行政法上的概念，出租人作为“被拆迁人”签字仅是确定了拆迁补偿款拨付的对象，不是排除了承租人等其他民事主体的权利。简言之，只要试图从《国有土地上房屋征收与补偿条例》等公法性规定出发，为本段开头的问题寻找答案，就会陷入各种死循环。

《房地产解答（意见稿）》第61条根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第17条第2款列举的补偿项目[18]，为拆迁补偿款中承租人的应得部分列出了细目，具体如下：1、承租人的装饰装修补偿=（剩余租期/全部租期）*装修初始价值（装修成本）且≤拆迁补偿款中的装修补偿总额。2、搬迁损失和停产停业损失，根据承租人一方的举证，不超过拆迁补偿款中的搬迁损失和停产停业损失总额。3、因房屋征收导致商业机会损失从而产生的“可得利益损失”不属于拆迁补偿范围。4、补助奖励费用，由市、县政府规定，没有规定的，承租人无权获得。当然，上述规则的适用以租赁合同本身就此问题约定不明或无约定为前提。

但是，“租赁合同没有约定或约定不明”本身也会成为一个争议焦点，比如，笔者在从事民事审判工作时，遇到过这样一个案件：租赁合同中约定“厂房承租期间如遇拆迁，出租人不赔偿承租人因拆迁造成的损失”，一审据此判决承租人仅得部分装修损失补偿，不享有其他拆迁利益。苏州中院二审判决认为，“该合同条款系对出租人对承租人的拆迁损失的免责约定，并非剥夺承租人根据拆迁政策可以获得的拆迁补偿款项的约定。”遂根据《设备拆迁评估明细表》列明的设备项目改判支持承租人的“设备损耗搬迁费”189212元。借用《房地产解答（意见稿）》第61条和《国有土地上房屋征收与补偿条例》第17条第2款中的术语来说，该“设备损耗搬迁费”就是“搬迁损失补偿”。

五、商品房交付标准

关联条文：第34条

商品房交付标准问题貌似纯粹是一个民法上的问题，但是，因为“竣工验收备案”制度的存在，建设工程领域的公法性的因素也被引入其中。建设工程竣工验收备案制度由原建设部2000年《建设工程质量管理条例》和住建部2010年《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》创设，前者是行政法规，后者是部门规章。[19]建设单位（甲方）在设计方、建设单位（开发商）、施工方、监理方的“四方验收”后，将分部分项验收表等相关施工资料、竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件报住建部门备案。所谓“备案”，即上述材料通过住建部门的审核（通常是形式审查）并取得《竣工验收备案通知书》。

现实中，有两个原因可以导致备案程序延宕：1、部分地区行政效率低下；2、开发商和施工方在“四方验收”后因工程款、工程质量发生纠纷，施工方采取扣留施工资料、拒不协助备案的方式与建设单位博弈。在上述情形下，若以“取得竣工验收备案通知书”为“商品房经验收合格”的判断标准，则开发商将无法按约向小业主交付房屋而承担逾期交房违约金或租金损失的赔偿责任；小业主还可能会对交易产生不安全感，向开发商提出解除合同的要求。

商品房买卖格式合同中所谓“商品房经验收合格”[20]是以“四方验收”为准，还是以取得住建部门的“竣工验收备案通知书”为准？《房地产解答（意见稿）》第34条选择了前者。第34条明确规定如果当事人在格式合同上选择交付条件为“经竣工验收合格”，则只需“四方验收”即可，无需经过竣工验收备案。这一尺度删繁就简，避开了备案程序和施工合同纠纷给商品房交付带来的不确定性，维护了商品房交易的稳定、安全和便利性。但是，住建部2014年版《商品房买卖合同(预售)示范文本（GF-2014-0171）》已经不再使用“经竣工验收合格”的措辞，而明确代之以“已经取得竣工验收备案证明文件”，且将其作为默认的买方必选项。若采该版本签订商品房销售合同，则会与《房地产解答（意见稿）》第34条的规定相左。法院是就每个合同版本的不同措辞作出个案化的处理，还是维护裁判尺度的统一，或者在正式稿中修改此条，有待观察。

另外，《房地产解答（意见稿）》中还有军产租赁中的情势变更问题（第14条）、规划外车位和人防车位问题（第51条、第52条）以未经消防验收之房屋为标的物订立之房屋租赁合同的效力问题（第54条）等与公法和公共政策性因素密切相关的规定，因其较为复杂，本文限于篇幅，忍痛割爱。

六、结论

一篇基于裁判规则文本的综述、评论性文章似乎不必有个单独的“结论”部分。但本文除了提供“干货”以外，还带着探究“不动产领域的公法（公共政策）私法化”这一时代命题的旨趣。一刀刀解剖江苏高院《房地产解答（意见稿）》这只“精致的麻雀”有双重意义——除了有助于理解掌握江苏法院的裁判尺度和思路以外，这“24个问答”是江苏法院法官们直面房地产纠纷的“亲历记”，体现了生动、强烈的实践理性，为我们借“裁判者之眼”从“纠纷发生学”的角度观察房地产交易和审判中的“公法和政策纠结”提供了丰富的素材和指引。根据学者统计，2000年到2016年，最高院制订的43个民商事类指导意见中，有33个是直接将国家政策转化而来。[21]

其中，《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》、《关于充分发挥审判职能作用推动国家新型城镇化发展的意见》等司法政策文件直接与不动产审判有关。江苏高院《房地产解答（意见稿）》中的公法和公共政策性条文也是同样的性质。这就提醒不动产律师们不能沉浸在“合同自由”“私法自治”的梦境中，要扩大视野，在设计不动产交易架构和纠纷解决方案时，更多的考虑相关的公法和公共政策性因素。

注释：

[1] 该文件全文见“法律风险监控平台”微信公众号2017年8月24日推送的文章，链接如下http：//mp.weixin.qq.com/s/b8kBEvFy0vst6Dtm5u-TNQ。目前，亦可以该文件全称为关键字在“百度”中搜索到多个南京律所网站转载的全文文本。

[2] 2011年北京高院《关于妥善处理涉及住房限购政策的房屋买卖合同纠纷案件若干问题的会议纪要》第三条“对于合同订立后由于住房限购政策的实施致使买受人无法办理房屋过户登记的，属于因不可归责于双方当事人的原因导致合同目的无法实现，当事人要求解除合同的，除合同另有约定外，一般应予支持。”同见2012年上海高院《宏观政策调控后房屋买卖纠纷若干问题的解答》第二条、第三条。

[3] 具体来说，根据《合同法》第九十四条第（二）、（三）、（四）项关于一方违约情形下守约方的解除权和《商品房解释》第十五条关于催告程序性的规定。

[4] 该规定与最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条“……提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的……按照基础法律关系审理”的思路一致，都采“实质主义”进路，即根据民事行为的经济实质而不是表面形式来判断法律关系。

[5] 如上海浦东新区法院（2009）浦民一（民）初字第3370号“冯小丽诉陈首创等二手房买卖合同纠纷案”，载《法院审理合同案件观点集成》，中国法制出版社2013年版。

[6] “行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”

[7] 参见拙作《土地登记用途对不动产商业租赁合同的影响》，载《无讼阅读》网站，2017年8月22日，https：//victory.itslaw.com/victory/api/v1/articles/article/973215e6-90ca-4c0c-8a5b-0c955e3ac5c1？platform=Android&downloadLink=2&source=wechat&from=timeline

[8] 如，北京三中院于2014年6月作出的（2014）三中民终字第03906号民事判决，其直接援引最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效”。类似裁判尺度同见北京二中院于2016年12月作出的（2016）京02民终字第10610号二审判决。

[9] 如，苏州中院于2016年10月作出的（2016）苏05民终6840号民事判决，该案中，上诉人提出了《暂行条例》第44条规定划拨土地使用权不得出租，故涉案租赁合同无效的主张。苏州中院认为：“……前述规定侧重于对划拨土地使用权的行政管理，并非绝对否定相关租赁合同的效力……被上诉人出租涉案土地的行为并非绝对损害国家利益或者社会公共利益，涉案租赁合同应认定为有效。”

[10] 根据2012年国土部《闲置土地处置办法》第8条和国土部政策法规司司长王守智2012年7月就该办法答记者问，《城市房地产管理法》第二章规定的“土地使用权出让”对象限于“净地”，即“土地权利清晰，安置补偿落实到位，没有法律经济纠纷，地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确，具备动工开发必需的基本条件”的土地，简言之，即法律权利上无瑕疵，符合规划，具备动工条件的，是净地，否则是“毛地”。参见国土资源部网站链接http：//vod.mlr.gov.cn/spxw/201207/t20120703_1117225.htm

[11] 该案中，恒兴公司与衢州市国土资源局因1000万元保证金是否转为出让金产生纠纷，在签订后，未能签订《拍卖成交确认合同》后，未在签订《出让合同》。最高院认为，“双方没有依上述法律规定签订《出让合同》，其行为仍停留于缔结《出让合同》的要约阶段，《出让合同》未成立”，判决双方各半承担缔约过失责任，即国土局退还保证金500万元。

[12] “当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”

[13] 该案例收入《中国审判案例要览.（2005年民事审判案例卷）》，中国人民大学出版社2006年7月版。重庆二中院二审认为“转让土地使用权，应当以当事人双方到国家土地管理部门进行土地使用权变更为准。虽我国《城市房地产管理法》第三十八条第二款规定按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，需完成开发投资总额的25%以上方能进行土地使用权转让。但双方当事人至今未到国家土地筲理部门办理土地使用权过户手续，故本院不能得出双方在办理土地使用权过户手续时，必定不能满足该法条所规定条件之惟一结论。”尽管当时《物权法》尚未制订，但该判决已明显体现了物权行为、债权行为二元说和承认物权公示公信效力。

[14] 《苏州工业园土地乱象：一地两卖、重复巨额征税》，新浪财经http：//finance.sina.com.cn/roll/2017-03-14/doc-ifychihc6544006.shtml.

[15] 《离婚纠纷法律精解判例分析与诉讼指引》，孙国鸣主编，第132页.

[16] 《民事审判指导与参考》2007年第4期，第54-56页.

[17] 以近年来最高院判决为例：（2014）民一终字第59号（“综合考虑承租人对被拆迁物享有的权利、投入、损失等，本院酌定承租人应获得52764004.9元中的30%，即52764004.9×30%=15829201.5元”）；（2016）最高法民再428号（“在原约定的水田石矿场经营损失补偿方式不能实现的情况下，从有利于矛盾纠纷的尽快解决和公平合理的角度，应当根据双方此前对水田石矿场的经营损失形成的一致意见，确定货币补偿的合理数额。”）

[18] 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第17条：作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：(一) 被征收房屋价值的补偿；(二) 因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；(三) 因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。

[19] 《建设工程质量管理条例》第49条：建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案；《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条：建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门备案。

[20] 如，2005年《江苏省商品房买卖合同示范文本（GF－2000－0171）》第八条“交付期限。出卖人……将具备下列第种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格。2.该商品房经综合验收合格。3.该商品房经分期综合验收合格。4.该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。”

[21] 刘思萱：《政策对我国司法裁判的影响——基于民商事审判的实证研究》，中国政法大学出版社，2016年版，第165页.

编排/吴瑜

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