文/高全  北京声驰律师事务所

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民间借贷系民事主体之间因资金融通行为造就的法律关系，属《合同法》分则所列明的15类有名合同之一种。仅就法律关系构成要素而言，其相较于其他有名合同，并不复杂。但实务中，就该类合同的成立、效力、刑民交叉及利率等问题观点不一、争议不休。最高人民法院虽于2015年8月6日公布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》），以对前述效力等问题予以回应，但仅是作有限列举，且未指明效力判断之普遍性适用标准。鉴于此，本文以实证法为基础，探究民间借贷合同效力判断之关键性要素，旨在为实务中此类问题的解决提供较为系统的路径。

一、民间借贷合同无效之条文援引

民事法律行为有效，非因法律行为“合法”所致，而是取决于其不违法，民间借贷合同亦如此。故分析民间借贷合同之效力，首要应着眼于其无效性规范。梳理现行法律、司法解释，其无效性规范主要散布于以下规范性法律文件：

1.《民法总则》第144条、第146条、第153条、第154条

2.《合同法》第52条

3.《民间借贷司法解释》第14条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的;

(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的;

(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;

(四)违背社会公序良俗的;

(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”

上述三种规范性文件均构成评价借贷合同效力的依据，但由于制定实施存在先后以及分属不同的法律规范效力等级，在适用时应遵循以下逻辑顺序：

首先，《民法总则》公布后，《合同法》虽继续有效，但比照具体条文可知，《民法总则》已对《合同法》第52条部分内容予以实质性变更，取消了“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”之合同无效规定，并将“以合法形式掩盖非法目的”“损害社会公共利益”之合同无效事由修订为通谋虚伪行为及违背公序良俗。

依据新法优于旧法的原则，《合同法》第52条第1项、第3项不应再作为评价合同效力之条文援引（社会公共利益因与公序良俗在内涵上并无二致，仍可适用）。另从全国人大公布的《民法典》编纂体例来看，《民法总则》在性质上并非一部单独法律，其仅属于《民法典》中的一篇，现行由《合同法》规制的内容亦将作为分篇纳入《民法典》，故《民法总则》与《合同法》并不构成一般法与特别法之关系，更遑论依特别法之原则，优先适用《合同法》。

其次，《民间借贷司法解释》第14条第4项、第5项沿袭了此前已生效法律、司法解释的规定，第3项由于构成刑法所规制的犯罪帮助行为，属“违反法律、行政法规的强制性规定”自不待言。但其第1项、第2项未指明相对应的具体法律规范，即该条款将列举的民间借贷行为评价为无效的正当性基础不明，仅从文义考察，无法得出最高院究竟基于何种法律规范对该条款规制的行为作出否定性评价。

《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第2条规定：“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。”即司法解释的功能定位在于法律具体应用，其解释的范围必须以现行的制定法为界。具体到前述条款，由于《民间借贷司法解释》在《民法总则》实施前已出台，故该解释第14条系为《合同法》第52条在民间借贷合同纠纷中的具体应用的结果。笔者认为，上述司法解释第1项、第2项的制定本意系为维护金融管理秩序，应归入“损害社会公共利益”范畴，理由如下：

1.从无效要素来看，《合同法》第52条第1项、第3项均以合同当事人意思表示存在瑕疵为前提，其中第2项亦要求“损害国家、集体及第三人利益”，而上述司法解释第14条第1项、第2项规制的借贷行为一方面无涉意思表示瑕疵，另一方面因其不以出借人无法向前手出借人还款为要件，亦无法得出当然“损害国家、集体及第三人利益”之正当性结论。

2.从该解释的适用来看，如前文所述，《民法总则》已对《合同法》第52条第1项、第3项予以修订，若上述司法解释第14条系对后者解释之当然结果，则该条款亦应于《民法总则》实施后不作为民间借贷合同无效之条文援引。但该解释至今仍旧位于最高院公布的有效司法解释之列，未予废止，亦应证上述司法解释条款无涉《合同法》第52条第1项、第3项。

3.从法律、行政法规的强制性规定来看，目前涉及规制民间借贷活动的主要为《银行业监督管理法》第19条、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条、第5条。两部法律规范均规定未经有权机关批准，任何个人或单位不得从事银行业金融机构的业务活动，其中包括非法发放贷款、资金拆借等金融活动。但这并不意味着所有未经银行业监督管理机构批准的资金拆借、发放贷款行为均属违法，前述金融活动应限于将发放贷款、资金拆借等作为主要经营业务的金融活动，不包括偶发、临时、存在特定出借对象等不致于损害金融管理秩序的民间借贷行为，否则正常的自然人之间借贷亦会被评价为无效。概言之，民间借贷必须同时具备行业属性与经营属性，方构成前述法律、行政法规所禁止的“金融业业务活动”。而上述司法解释第1项、第2项规制的对象均是单笔、具体的借贷行为，无涉非法金融业务活动，故该两项规定解释的对象并非是“违反法律、行政法规的强制性规定”。

因此，《民间借贷司法解释》第1项、第2项系为《合同法》52条第4项“违反社会公共利益”情形在民间借贷合同中的具体细化，其目的在于维护金融管理秩序。

二、《民间借贷司法解释》第14条第1项、第2项的适用

考察该条款的文义可知，其规制的分别为信贷资金转贷牟利行为与企业集资转贷牟利行为。司法解释通过采用“特殊资金来源+牟利转贷+借款人事先明知”的模式评判合同效力。具体适用时，应注意以下问题：

（一）转贷的资金系来源于金融机构贷款的，转贷行为并不当然无效

首先，司法解释规制的对象为将信贷资金转贷的行为，并不禁止将存在担保的一般贷款资金转贷。即司法解释根据出借资金的不同性质，为贷款后的转贷划定了不同的规制模式，前者涉及转贷行为的效力评价，后者则无关借贷合同效力，仅构成转贷人对金融机构的违约。

其次，现行法律并未禁止自然人从金融机构获得信贷资金，但由于此种交易模式无需担保，风险较高，故现实中银行等金融机构已极少向自然人开展该项业务，其发放信用贷款的对象主要为企业。

（二）借款人事先明知要件的反思

根据司法解释规定，借款人事先明知系信贷资金转贷牟利行为、企业集资转贷牟利行为归于无效的法定要件之一。结合《合同法》第52条规定来看，此种将当事人主观状态作为合同无效要件的似乎只能归于“恶意串通，损害国家、集体、第三人利益”事由，但如前文所述，单笔的转贷牟利行为难以构成损害“国家、集体、第三人利益”，故司法解释将“借款人事先明知”作为判断合同无效的要件，似与法不合，正当性值得怀疑。

另从司法实践来看，转贷成讼的案件的借款人出于豁免利息负担的考虑，通常会主张其于借款前已知晓资金来源，以达到借贷合同无效之目的。此种情形，若出借人否认借款人有关事先知晓的事实主张，如何予以认定？有关当事人主观状态的证明向来是程序法上的难点，若依文义严苛适用该要件，会造成上述司法解释第14条第1项、第2项在实务中陷于虚置，无法发挥规范转贷活动的功效。

（三）企业之间因生产、经营需要发生的借贷行为并不当然有效

《民间借贷司法解释》的一个重要亮点是改变了此前司法实务中对企业间借贷一律认定为无效的观点，肯定了企业之间因生产、经营需要订立的民间借贷合同的效力。但实务中，存在企业之间借贷既是因生产、经营需要而发生，又构成信贷资金转贷牟利行为或企业集资转贷牟利行为的情形，如A公司因经营产生资金缺口，遂向B公司提出借款，B公司将其从银行取得的信贷资金出借给A公司。此时，究竟是根据《民间借贷司法解释》第11条肯定其效力，还是依据第14条对其效力作出否定性评价？

笔者认为，此种借贷应适用后者作出合同无效的结论。原因在于根据上述司法解释第11条规定，企业间因经营需要发生的借贷原则上有效，但以不存在合同法第52条以及该司法解释第14条规定的情形为前提。通过推导该条语义逻辑可知，企业间借贷如符合解释第14条规定情形的，应直接归于无效，无需再行通过适用该解释第11条之规定考察其效力。因此，企业间借贷即使系因生产、经营需要而发生，亦非当然有效，其效力判断首先取决于是否存在合同法第52条及上述司法解释第14条规定的无效事由。

三、职业放贷行为的效力评判

由于民间对资金的需求量大，且银行等金融机构贷款程序繁杂、条件较为严苛，催生了职业放贷人群体的出现。其通常拥有庞大的资金量，针对不特定的对象开展负担利率的贷款业务，以赚取利润。《民间借贷司法解释》未对职业放贷行为作出规定，最高院对此解释为“认定企业是否从事经常性放贷并非是一件简单的事情，无论是从举证证明责任的承担，还是事实认定方面，都存在相当程度的困难”“这也是司法解释为何最终没有将其列为无效理由的重要原因”（参见杜万华：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2015年，第222页）。依此解释，司法解释未涉及职业放贷，似乎是出于职业放贷行为在司法实务中难以认定的考虑。但个中缘由恐非仅限于此，还涉及职业放贷行为的效力考量。

实务中，有关职业放贷行为的效力存在不同观点，这在最高院民一庭编著的《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》一书中即予以体现。最高院民一庭在对《民间借贷司法解释》第11条解释时提出：如果企业从事经常性放贷，且未经国务院银行业监管机构批准的，应视为“非法金融业务活动”，损害了社会公共利益，必须从效力上作出否定性评价（第222页）。

但其在对《民间借贷司法解释》第14条解释时又认为：在目前法律和行政法规尚不明确的情况下，应遵行法无明文规定不禁止的原则予以判断，仅涉及行政违法，不涉及严重侵害社会公共利益和扰乱金融管理秩序的，司法上不宜作简单的无效处理（第273页）。即最高院民一庭内部亦对职业放贷行为的性质、效力亦未形成统一意见。笔者同意第一种意见，理由如下：

首先，未经批准的职业放贷行为属《银行业监督管理法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》所禁止的金融业务活动。如前文所述，民间借贷是否构成前述法律、行政法规调整的金融活动，关键在于该行为是否具有反复性、经常性、营业性，是否针对不特定的对象发放贷款。而职业放贷恰恰符合此种特点，即具有金融业务独有的行业属性和营业属性。故职业放贷人不论是自然人，亦或是企业，未经有权机关批准，开展放贷业务，即构成“非法金融业务活动”。

其次，《银行业监督管理法》第19条属效力性强制性规定。前述规定属强制性规定，并无疑义，其是否构成评价职业放贷行为效力的依据，关键在于其是否属于效力性强制性规定。依《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条确立的效力性规定与管理性规定的界分标准，《银行业监督管理法》第19条规制的既非仅是金融业务活动的市场准入资格，也非放贷中的具体履行行为，而是直接针对放贷行为本身的合法性作出的评价，且该规定系出于维护金融管理秩序这一公共利益所设，应属效力性强制性规定。

最高人民法院（2017）最高法民终647号大连高金投资有限公司、中国工商银行股份有限公司大连星海支行企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷民事二审判决书亦以“直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益”为由，认定该规定属效力性规定。

四、结语

民间借贷合同是否有效不仅是纯粹的法律判断，更与社会发展水平、政府对民间资本流动的管制程度存在相当因果关系。本文基于对民间借贷无效性规范的梳理，意图理清各自的适用范围及适用顺位，个中结论仅是从法律规范的位阶角度探寻得出，并无充分的法理依据，望能抛砖引玉。

编辑/一意