本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

建设工程实务问答系列文章，由应旭升律师主笔，旨在用问答的形式回答建设工程实务中的常见问题。文章涉及建设工程合同效力、工程量、工期、工程价款等各个领域。由于篇幅较长，将分为十一次发表，敬请期待！

第三单元 农民工保护

1.农民工遇工资拖欠，有哪些法律途径可以解决？

⑴劳动监察。《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发【1994】289号）第3条第2款规定，“劳动者依法享有参加工会组织的权利…对违反劳动法的行为进行监督的权利。”据此，农民工可向劳动监察部门举报并要求立案。原劳动部《劳动监察规定》第13条第1项规定，“发现违法行为，经过审查，认为违法事实要依法追究的，应当登记立案。”

⑵劳动仲裁。《劳动法》第79条规定，“劳动争议发生后，劳动者可以向本单位劳动争议调解委员会申请仲裁；调解不成，劳动者要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”对于劳动仲裁裁决不服，应当在15天内向人民法院起诉。

⑶民事诉讼。

①普通诉讼。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第3条规定，“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其地争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷处理。”

②申请支付令。《劳动合同法》第30条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”

⑷刑事诉讼。《刑法》第276条规定，“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。···”

2.包工头是否是劳动法意义的用人单位？

《劳动合同法》对农民工工资保护方面的亮点之一就是用人单位范围增加了“民办非企业单位等组织”，即将“包工头”等作为用人主体纳入“劳动法”规范范围。《劳动合同法》第2条规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者订立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”该规定改变了原先农民工的雇主不适用《劳动合同法》的情况。

3.施工总包单位对农民工工资支付负有什么责任？

我们认为，总承包单位按照“总包负责”和“谁用工谁负责”的原则对所承包工程项目的农民工工资支付负总责。

《住建部关于督促做好2016年春节前建筑和市政工程项目工程款和农民工工资支付的通知》（建市电【2016】3号）指出，“对有拖欠农民工工资的项目，按照“总包负总责”和“谁用工、谁负责”的原则，落实工资支付等用人单位主体责任和监督责任，督促总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责。”

4.总包单位未及时支付分包工程款导致的拖欠民工工资的，应承担什么责任？

我们认为，总包单位未按分包合同约定付款，导致拖欠民工工资，应承担在其未结清工程款范围内先行垫付责任。劳动和社会保障部、建设部印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发【2004】22号）指出，“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”

5.建筑企业拖欠农民工工资的常见原因？

（1）发包人未及时按约定支付工程价款。

（2）发包人、承包人就工程价款确定尚有争议。

（3）实际施工人、项目经理克扣民工工资。

6.律师为投融资方式可破解拖欠农民工工资法律服务所涉及的法律主体有哪几个？

7.建筑企业将工程转包（分包）给无用工主体的组织或个人，该组织或个人所招用的劳动者，应由其承担用工主体责任？

【问题描述】A公司承包了某电子工程公司厂房工程，其以《分项承包合同》形式将油漆工程分包给了张某，张又将部分工程转包给王某，王某聘请李某进行油漆施工。施工中，李某不慎受伤。请问：

⑴本案中应由谁承担用工主体责任？即李某与谁建立劳动关系？

⑵李某受伤，应否认定为工伤？

我们认为，建筑企业将工程发包给无用工主体的组织或个人，该组织或个人所招用的劳动者由建筑企业承担用工主体资格。李某受伤属于工伤认定范围。

⑴现行规定

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第4条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

⑵李某在A公司承建的厂房建设项目中进行油漆施工中受伤事实应认定为工伤。《工伤保险条例》第14条第（1）项之规定，“职工在工作时间和工作场所，因工作原因受到事故伤害的应当认定为工伤。”

第九节 合同法务

第一单元 建设工程施工合同签订

1.承包人应当掌握的签订施工合同的三大法宝？

（1）以送审价为准。建设工程施工合同应当约定发包人收到承包人竣工结算文件和决算资料后应及时审价；如其在约定审价期内（如28天内）未完成审价的，视为“以送审价为准”进行结算。

《最高法院施工合同解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。？”

（2）以白合同为准。建设工程施工合同当事人就同一工程签订两份实质性内容相异的合同，应当以经招标的备案合同（即白合同）为结算依据。

《最高法院施工合同解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

（3）以定额为准。对于工程量变化的计价，未能协商一致，以签约当时当地的定额为准。

《最高法院施工合同解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。？因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。？

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。？”

2.建设工程合同实质性内容的合法变更是什么？如何履行相关手续避免“白合同”为准？

我们认为，当工程客观情况发生根本性变化时，即合同签订时的条件都已不具备，经当事人协商一致可以进行实质性变更。发包人应自合同变更后15个工作日内，将变更协议送原备案机关备案。

3.在固定总价合同中，如何约定材料价格涨跌等调整因素？

（1）约定材料价格涨跌条款。当材料价格涨跌达到一定幅度。如A市行业惯例为正负5%以上时，单价予以调整。

（2）约定工程量增减条款。当工程量增减达到一定幅度如10%，工程量予以相应调整。

（3）因发包人原因工期延误，材料价格涨跌，价款可予调整。

4.双方当事人事先共同指定审价单位的意义？

工程领域工程款拖欠的常见原因是发包人与承包人之间存在造价争议。工程结算中，发包人指定审价单位，承包人不予认可，承包人指定审价单位的，发包人不会认可。

为避免无谓的重复审价，承包人应与发包人事先共同指定审价单位，该审价机关的审价结论对各方均有约束力。双方均认可该审价单位机构是唯一、确定的机构，各方不得对此提出异议。换言之，即便发生诉讼，也以该选定审价单位作出司法鉴定结论为准。

5.如何就审价费用作出公平的约定？

（1）目前由发包人与承包人自由协商承担主体；具体标准由委托人与工程造价咨询协商处理。

《浙江省物价局关于进一步完善工程造价咨询服务收费的通知》（浙价服【2009】84号）第4条规定，“工程造价咨询服务应当遵循‘自愿有偿、委托人付费’的原则。”

《浙江省建设工程造价咨询服务收费管理办法》（浙价服【2001】262号）第5条规定，“？？工程造价咨询服务收费，一律由委托方支付。其中工程竣工结算审查收费，由基本费和核减追加费两部分组成。基本费按照项目送审造价采取差额定率分档累进计算，核减追加费率按核减额超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数计算，费用由施工单位支付，施工单位支付部分由建设单位从应付工程价款中扣缴；核增部分由施工单位支付审查费用。”

（2）参考约定条款。

或约定“审价单位的审价费用标准执行《浙江省建设工程造价咨询服务收费管理办法》（浙价服【2001】262号）规定。”

或约定“送审价与审定价的核减率在5%以内，审价费用由发包人承担；超过5%以上的，超过部分的审价费由承包人承担。发包人与承包人按各自应承担部分向审价机关支付。”

6.法律对审价单位有无资质方面要求？

《工程造价咨询企业管理办法》第8条规定，造价咨询企业资质等级分为甲级、乙级。第19条规定，“工程造价咨询企业依法从事工程造价咨询活动，不受行政区域限制。甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。”

《工程造价咨询企业管理办法》第16条规定，“工程造价咨询企业资质有效期为3年。资质有效期届满，需要继续从事工程造价咨询活动的，应当在资质有效期届满30日前向资质许可机关提出资质延续申请。资质许可机关应当根据申请作出是否准予延续的决定。准予延续的资质有效期延续3年。”

7.双方事先共同委托审价机构后，对其审价结论是否全部应当认可？

我们认为，该审价机构系双方共同委托，其审价机构原则上对各方都具有法律约束力，除非符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定情形。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许许：？？(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；？(二)鉴定程序严重违法的；？？？(三)鉴定结论明显依据不足的；？？(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”

8.如何约定工程款专用账户？

双方约定所有工程款必须汇到合同指定专用账户；如果工程款汇给其他账户视为承包人未收到工程款。如某特级企业专用刻制一枚印章《银行账户指定用章》，明确合同全部价款的收款账户。该印章加盖在建设工程施工合同承包人签章一栏。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724