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引言

听闻江苏盐城某法院刑庭的女法官要为涉嫌职务犯罪的丈夫做辩护人，笔者在为她的救夫举动感动之余，不禁为她捏一把汗。纵观我国关于近亲属作为辩护人的规定和司法实践，近亲属作为辩护人存在诸多不利因素。接下来我将从相关规定入手，对近亲属作为辩护人在刑事诉讼各个阶段的权利行使限制进行简略的论述，希望能够将这个问题阐述清楚。

一、嫌疑人、被告人委托“近亲属”作为辩护人的相关规定

根据《刑事诉讼法》第三十二条第一款的规定，犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列人员可以被委托为辩护人：......（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。这其中的“亲友”，一般理解为近亲属和朋友。

又根据《刑事诉讼法解释》第三十五条第三款的规定：......前款第四项至第七项规定的人员，如果是被告人的监护人、近亲属，由被告人委托担任辩护人的，可以准许。

再根据《刑事诉讼法》第一百零六条的规定，本法下列用语的含意是：......（六）“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。女法官当然属于本案被告人的近亲属。

从上述规定可以看出，如果犯罪嫌疑人或被告人的监护人、近亲属系人民法院的现职人员，法律和司法解释是允许他们作为辩护人的。同时，从立法目的来看，近亲属可以作为辩护人也是出于充分保障犯罪嫌疑人和被告人合法权益的考虑。所以，女法官作为她丈夫的辩护人符合法律和司法解释的规定。

但是，由于审理该案件的法院与女法官供职的法院属于同一个地级市的兄弟单位，两个平级法院之间以及女法官与审理法院之间多少会存在千丝万缕的联系。审理法院目前以女法官曾经做过该案的证人不认可其辩护人身份，且不论是否有法律依据，这方面的考虑必然是原因之一。而且，《刑事诉讼法解释》第三十七条规定，近亲属被委托为辩护人的，人民法院应当核实其身份证明和授权委托书。按照目前披露的信息来看，女法官的丈夫尚被羁押，授权委托书的签署还存在客观的困难，除非，其丈夫在看守所提出需要她作为辩护人，办案机关依法转达方能实现。

二、近亲属作为“其他辩护人”存在很多限制

按照《刑事诉讼法》和《刑事诉讼法解释》的相关规定，辩护人分为辩护律师和非辩护律师（或其他辩护人），近亲属只能作为其他辩护人参与刑事诉讼。如此区分的结果就是辩护律师天然的比近亲属辩护人拥有更多的诉讼权利和得天独厚的条件。

1、近亲属作为其他辩护人，不能及时介入案件

根据《刑事诉讼法》第33条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。根据规定，辩护律师在侦查阶段就可以介入案件，而非律师辩护人在侦查阶段是无法作为辩护人介入案件的。对于犯罪嫌疑人或被告人而言，侦查阶段律师的及时介入能够为其提供有效的法律帮助，帮助其申请变更强制措施。同时，辩护律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及案件有关情况，对案情提出专业的法律意见，侦查终结后还可以要求侦查机关听取辩护律师的意见，而作为非律师辩护人的近亲属，不能介入案件，不能有效沟通案情，当然不能起到应有的辩护效果。

2、近亲属作为其他辩护人，会见权受到限制

根据《刑事诉讼法》第37条的规定，对于一般案件，自侦查阶段开始辩护律师持“三证”即可行使会见权，除了法律规定的几类案件以外，绝大部分案件辩护律师会见犯罪嫌疑人或者被告人已经基本没有什么障碍，大部分看守所也都为律师会见提供了便利的条件。依据规定，近亲属作为辩护人在侦查阶段是无法接受委托担任辩护人的，从而在侦查阶段不享有会见权。在案件进入审查起诉阶段以及法院审判阶段之后，近亲属作为辩护人会见犯罪嫌疑人或者被告人则需要事先经过检察机关或者法院的批准才可以会见。作为近亲属，只有在审查起诉阶段才可以会见，而且还要经过层层审批，其担任辩护人的效果也会大打折扣，尤其是在被告人认为自己无罪，很多关键证据需要辩护人核实的情况下，就更是难上加难。而且，女法官的丈夫涉嫌职务犯罪，去办理会见手续必然会遭到看守所和办案部门各种“土办法”的限制。

3、近亲属作为其他辩护人，阅卷权受到限制

根据《刑事诉讼法》第38条的规定，自人民检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料且无需检察院、法院许可。辩护律师认真、仔细、全面地研究案卷材料，有助于了解案情，发现问题，提炼辩护观点，为法庭上的交锋做好充足的准备。如果委托近亲属担任辩护人，需要人民检察院、法院的许可才可以阅卷。女法官作为近亲属，虽然刑事业务水平可能不用担心，但是不能保证阅卷，就无法保障及时与办案部门实现信息对称，从而更好的为她的丈夫辩护。

4、近亲属作为其他辩护人，没有调查取证权

根据《刑事诉讼法》第39条、41条的规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料；辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。如果近亲属作为辩护人，按照规定是不享有调查取证权的，一个没有调查取证权的辩护人根本谈不上更好的辩护。调查取证权作为辩护律师一项至关重要的权利毋庸置疑，虽然实践中辩护律师的调查取证权也存在诸多操作风险，但是女法官的丈夫否认存在受贿行为，律师的调查取证就更加关键。尤其是关键的证据如果是客观性证据的话，作为近亲属的其他辩护人根本无权调取。

5、近亲属作为其他辩护人，不享有要求办案机关听取意见的权利。

按照《刑事诉讼法》的规定，辩护律师在刑事案件的各个阶段都享有向办案机关提出专业意见的权利。如，侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案；检察院审查批准逮捕阶段，可以听取辩护律师的意见，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见；最高人民法院复核死刑案件，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见等等。恰恰是这些专业的法律意见在案件侦查、审查起诉、法庭审判、死刑复核过程中能够最大限度的保障当事人合法权益，这些权利其他辩护人都没有。试想，如果辩护人提出的辩护意见连被听取的机会都没有，该是多么悲惨。

三、小结

南京市人民检察院的两位检察官在2009年第20期《人民检察》杂志发表的《近亲属可以担任辩护人的规定有待完善》一文指出，从实践效果来看，近亲属担任辩护人存在不利于当事人诉讼权益保护的地方，也存在不利于诉讼程序有效进行的问题，其所带来的效应不仅违背了立法的善良初衷，而且背离了辩护制度的基本价值目标。检察院的基本观点是：当下，近亲属担任辩护人的时机并不成熟，相关制度还有待进一步的完善。

九年过去了，现如今的立法和司法实践都发生了很多变化，司法判例中，也不乏像周远的母亲李碧贞这样勇敢执着的近亲属作为辩护人的例子。依笔者多年来代理刑事案件的经验来看，辩护律师有着其他辩护人无法享有的很多权利，在辩护人的选择问题上，也要因人而异、因案而异。某一近亲属是否符合辩护人条件，是否能够起到应有的辩护效果，并不能一概而论。女法官作为刑事审判庭的现职法官，处理刑事案件的业务水平可能毋庸置疑，但是，笔者还是希望她能慎重对待其丈夫的辩护人选择问题，认真考虑自己作为辩护人的利害得失，争取获得一个不错的辩护效果。

编排/郗博鸣