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建设工程实务问答系列文章，由应旭升律师主笔，旨在用问答的形式回答建设工程实务中的常见问题。文章涉及建设工程合同效力、工程量、工期、工程价款等各个领域。由于篇幅较长，将分为十四次发表，敬请期待！

第十节 金融危机、经济新常态应对

1.新常态下，建筑律师如何帮助建筑企业解决工程款拖欠问题？

⑴律师应积极指导建筑企业清收工程款。办法总比问题大，有学者总结工程款清收有36计，企业可以学以致用。

⑵律师应积极指导建筑企业承接合适的工程。企业少接、不接垫资项目、房产项目；多承接国家政策支持项目，如基础设施建设、廉租房建设。

⑶律师应积极指导建筑企业控制在建工程风险。包括指导企业采取规范停工方法，催收工程进度款：指导企业行使优先权，获得物权保障；指导企业切实应对材料诉讼与民工工资拖欠问题等。

2.新常态下，律师如何分阶段提供专项法律服务？

⑴前期洽谈期间，律师协助建筑企业调查业主的资质与资产状况。

⑵招投标阶段，律师从法律角度指导企业标书制作。

⑶中标后，律师协助建筑企业进行谈判、签约。

⑷履行中，律师提供全方面跟踪服务，直到竣工验收结清工程价款。

3.新常态下，发包人转让工程项目的，承包人应如何应对？

⑴首先要更新观念：承包人转让工程构成转包，被法律所禁止；但发包人转让工程却无法律限制，法无明文禁止即可为。所以，发包人转让工程是合法的。

⑵承包人具体应对：

①承包人要在施工合同中明确约定；“如果发包人转让工程项目，必须经承包人书面同意；否则承包人有权解除合同，并由发包人承担惩罚性违约金1000万元（不得申请减免）。”

②施工期间发生工程转让，承包人有权要求发包人提供工程款支付担保。

③工程竣工以后，发生工程转让。承包人即可就工程行使优先权；承包人也可主张该工程转让无效。如工程受让人尚未支付转让款的，可要求受让人直接把价款支付给承包人。

4.新常态下，多地出现房产企业破产、工程烂尾、股东“跑路”现象。现请问：

⑴ 建筑公司工程债权在整个破产债权中有无优先权？（即与房产买受人物权请求权冲突如何解决）

⑵ 承包人为了控制风险，可否占据在建烂尾工程？

⑶ 承包人对未起诉的本项目另一标段的在建工程是否有优先权？

⑷ 房产企业进入破产整顿，承包人如何应对？

我们认为

⑴单从法理考虑，建筑公司工程债权在整个破产债权中有优先权，但买受人支付了大部分房款的，工程优先权不得对抗买受人。

实践中，政府更多考虑社会稳定问题，更乐意引导企业进入破产整顿并要求工程复工；然后，提议买受人继续支付房款，由买受人获得房屋。最后，通过复工，承包人取得工程款。

⑵房产公司进行破产程序，破产企业管理人有权对建设工程施工合同行使解除权。一旦行使合同解除权，承包人会失去继续占有建筑物的权利。

⑶对于同项目未起诉的另一标段在建工程，承包人可依照《合同法》286条之规定向破产企业管理人行使优先权。

⑷在房产企业可能破产整顿或和解情况下，承包人应选择有条件继续履行原施工合同。

条件一，由破产企业提供在建工程等财产作抵押，并配合其他有效担保。

条件二，对于合同约定工程审计后结算工程款，且破产受理前工程价款未确定的，破产管理人可以将全部工程价款作为共益债务而获得《企业破产法》意义的优先权。

《企业破产法》第42条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务为共益债务：㈠因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均为履行完毕的合同所产生的债务；...”

5.建筑A公司在破产前一年内低价转让到期债权，破产管理人是否应撤销转让协议？

（问题描述）2010年7月1日，某市法院裁定受理A建筑公司破产清算申请。破产管理人发现2009年7月1日A公司分别与甲、乙公司签订了债权转让协议，协议约定A建筑公司将其对甲公司享有的全部债权800万元转让给乙公司，用以冲抵A公司对乙公司所负债务400万元。另外该《债权转让协议》实际签订时间为2010.1.1，请问建筑公司管理人可否撤销这份《债权转让协议》？

我们认为，A建筑公司管理人依法应当撤销该《债权转让协议》。《企业破产法》第31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：…㈡以明显不合理的价格进行交易。…㈤放弃债权的。《债权转让协议》是2010年1月1日签订，发生破产受理前一年内；A公司对甲公司债权800万元冲抵A公司对乙公司所欠400万元债务。可见，A公司通过该协议放弃400万元债款。故该《债款转让协议》应当撤销。

6.建筑A公司上海分公司系徐某挂靠施工，双方签订了《承包经营合同》。该合同约定，上海公司由徐某承包经营、自收自支、独立核算。合同履行中，徐某诚信履行合同，不曾拖欠A公司管理费用，也未拖欠任何税款、材料款项。

2015年7月，A公司向法院申请破产，法院依法指定了管理人。随后，徐某向破产管理人提出上海分公司的财产不应列入破产财产，并要求将上海分公司的一切债权转让给徐某。试问：

⑴实际施工人承包的分公司财产是否属于破产财产？

⑵A公司破产管理人应如何控制自身法律风险？

⑴我们认为，实际施工人承包的分公司财产不应列入破产财产，否则将造成系列社会问题与法律问题。破产管理人应当尊重分公司承包经营合同约定，本着实事求是、公平合理原则处理。具体理由有：

①从法理上讲，破产财产应限于破产企业实质上的财产，而非形式上的财产。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉》若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号）第2条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；…”

②从事实上看，上海分公司财产实质上是徐某个人财产。首先，A公司上海分公司业务与A公司之间业务互相独立。有关A公司上海公司一切合同洽谈、签订、材料采购、现场管理均独立完成。其次，A公司上海分公司财务独立，所有分公司工程投入均由徐某个人投入，与A公司无关。再次，根据分公司承包协议约定，分公司经营风险系徐某最终独立承担。

⑵破产组可采取对策：

①将A公司上海分公司挂靠工程款相关的一切权利义务概受转让给徐某。

②未完工程涉及开票、质量保修等具体问题，应由徐某出具书面承诺书，并由徐某投资开办的某汽车销售公司提供连带责任担保。

7.承包人可否将尚未完成结算的工程款债权转让给第三方？

⑴我们认为，未完成结算的工程款可进行债权转让。债权不确定只影响最终债权转让实现的金额，并不影响合同效力。未实现部分，债权受让人可以违约责任向债权转让人主张。主要理由：

①工程债权转让并不违反法律法规。《建筑法》禁止转包，但并未规定工程债权不得转让。

②债权转让并不损害发包人利益。承包人依约完成工程，合法债权已形成，至于工程款交给承包人与受让人，并无本质区别。

③债权转让需履行通知义务即可。《合同法》第80条规定，“债权人转让合同权利的，应当通知债务人。…”

⑵相关规定

上海市高级人民法院在《关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》（沪高法民二[2016]13号）规定：“三、债权受让人依据债权转让合同，要求债务人履行债务，债务人对债权金额提出异议，债权受让人以此为由请求确认债权转让协议未生效如何处理？债权转让合同系债权让与人与受让人就债权转让达成的协议，如双方未就合同生效作出特别约定，债权转让合同成立即生效。债权受让人与债务人就债权金额的争议，不影响债权转让协议的生效。因此，一般情形下，债权受让人不得以债权金额存在争议为由请求债权转让合同不生效。四、债权受让人依据债权转让合同诉请债务人履行债务，债务人对债权金额的部分提出异议，经审查该异议成立的，法院应如何处理？法院经审理认定债务人对债权金额的部分提出异议成立，则对于没有异议的债权部分，判决债务人对债权受让人进行清偿。债权受让人未获支持的债权部分，应另行向债权让与人主张违约责任或请求赔偿。”

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724