文 /徐清雪（上海锦天城（福州）律师事务所）
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【摘要】
在大多数的商品房买卖合同中，购房者通常是采用银行按揭贷款支付购房款。而在商品房抵押登记前，开发商需为购房者的按揭贷款向银行提供阶段性连带保证责任担保。一旦购房者断供，贷款银行可能将购房者与开发商一并作为被告提起诉讼或者根据贷款合同等约定，直接从开发商在贷款银行处开设的保证金账户中划扣逾期贷款。因此，开发商在向贷款银行承担连带清偿责任后，又产生向购房者追偿的问题。本文通过对2014年至2018年福建省各级法院已在网上公开的开发商与购房者追偿权纠纷案例的分析，梳理法院对争议问题的裁判观点，提出律师建议，以供参考。
【正文】
一、追偿权案件的大数据分析
1.案件数量年份分布情况
针对在线公开案例数据库检索到的2014年至2018年的房地产业担保追偿权纠纷的200多个案例，我们进行了数据分析。
从样本案件的时间分布情况来看，整体呈现抛物线状，2014年至2016年，案件数量呈现出明显的上升趋势；2016年后至今，案件数量下降趋势明显。
图表一：案件数量年份分布情况
2.案件数量审理程序及判决结果分布情况
从样本案件的审理程序看，案件大多集中在一审程序，一审程序判决结果全部或部分支持开发商追偿权的案件数量为152件（占比74.15%），不支持的案件数量为53件。
图表二：案件数量审理程序及判决结果分布情况
3.案件数量审理期限分布情况
从样本案件的审理期限看，平均审理期限为112天。其中30天以内审结的案件数量为6件，31-90天审结的案件数量为64件，91-180天审结的案件数量为53件，181-365天审结的案件数量为25件。
图表三：案件数量审理期限分布情况
4.案件数量标的额分布情况
从样本案件的标的额分布情况上看，案件标的额在50万元以下的案件数量多达148件（占比93.08%），50万元至100万元的案件数量为8件，100万元至500万元的案件数量3件。
图表四：案件数量标的额分布情况
二、法院裁判规则分析
通过对前述案件基本事实、开发商诉讼请求、诉争焦点及法院判决结果的分析，我们归纳出如下法院裁判规则。
1.未约定代偿款产生的利息计算问题
（1）计算标准
通过对样本案例的分析，若开发商与购房者未在《商品房买卖合同》或《补充协议》中对代偿款产生的利息计算标准作出明确约定的。法院存在两种不同的认定：第一种，不支持开发商关于利息的主张，该类判决有4件；第二种，支持开发商关于利息的主张，该类判决有52件，支持的利息计算标准通常为按照中国人民银行同期同类贷款利率或年利率6%。
（2）起算时间
通过对样本案例的分析，法院对于未约定代偿款利息起算时间的案件，开发商主张从实际代偿日或贷款银行扣款日次日起算的，法院通常予以支持。但也存在法院认为因双方未约定返还期限或约定了购买者应于收到开发商通知之日起10日内支付开发商代偿的款项，但代偿后并未发函催收的情况，法院判决利息应从起诉之日起算或起诉之日后10日起算。【南平市建阳区人民法院（2017）闽0703民初1888号、南安市人民法院（2017）闽0583民初4273号】
2.违约金是否合理的问题
通过对样本案例的分析，我们发现，法院对于违约金是否合理的判断依据是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”，调整的原则是第一款：“……人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”。但对于调整后的违约金计算标准并不统一，第一种是调整为按代垫款项为本金基数按日万分之六计算【周宁县人民法院（2017）闽0925民初481号】；第二种是参照民间借贷中资金占用利息损失以代偿款项为本金基数按月利率2%计付【漳浦县人民法院（2016）闽0623民初3721号】；第三种是调整至按照银行同期贷款利率的四倍计付违约金【福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第4230号】。
3.利息及违约金能否同时主张
通过对样本案例的分析，若开发商与购房者在《商品房买卖合同》中对违约金作出约定，在诉讼请求中请求以代垫款为基数按银行同期同类贷款利率计算利息，并以代垫款为基数按约定违约金计算标准支付违约金的，在违约金计算标准及代垫款利息计算标准合起来未超过年利率24%的情况下，法院予以支持。【长乐市人民法院（2017）闽0182民初308号】
但若开发商与购房者在《商品房买卖合同》约定实际代垫日至归还日期间的利息及违约金，在福州东兴龙居房地产有限公司诉购房者的系列案件中，平潭县人民法院认为应属重复计算，仅支持其关于利息的诉请。【平潭县人民法院（2016）闽0128民初2445、2448-2451号】
4.开发商代偿后是否对标的房产享有优先受偿
通过对样本案例的分析，开发商基于其为购房者代偿债务，主张对案涉房产的处置款享有优先受偿权，法院通常不予支持。开发商基于法定的追偿权产生的债权应属于无担保的一般债权，并不因代偿行为而取得原债权人所享有的抵押权人的地位。
三、律师建议
开发商为了降低因为购房者提供阶段性连带担保责任而产生的讼累，应做好事前的预防及事后的救济，建立风险防控体系。对此，我们提出如下建议：
（一）事前预防
1.优化《商品房买卖合同》的条款设计
《商品房买卖合同》的条款设计应在纠纷出现时能找到与之对应的解决条款，将购房者与开发商之间的矛盾通过协商的方式解决。即使不能通过协商解决也应在诉讼中为主张的诉讼请求提供相应的合同依据。首先，在合同条款中应明确约定当发生开发商代偿情形后，除代偿款金额之外，可能产生的损失（包括括但不限于利息等）及为实现债权产生的费用（包括但不限于差旅费、交通费、律师费等）的承担主体及计算标准。其次，条款的约定应尽量涵盖可能出现的风险，以保障自己的权利不受损害。例如在购房者出现断供或被司法机关查封等情形时，开发商有权单方行使解除权；让购房者签署送达地址确认书作为合同附件，当出现诉讼、仲裁、催收等情况时按照约定地址进行寄送。
2.及时督促购房者办理房屋所有权证及协助银行办理抵押权登记
开发商为购房者对贷款银行所负债务提供的阶段性连带保证担保责任的结束时点通常是以购房者办理涉案房产房屋所有权证且协助贷款银行办理完毕相应的抵押登记。如果开发商不能将阶段性担保的责任的期限界定在所销售房产具备办理产权的条件之时，那么，开发商就应当在涉案房产具备办理房屋所有权证及抵押登记的条件后，及时督促购房者与贷款银行尽快办理，使阶段性保证责任及时消灭。
（二）事后救济
一旦发现购房者在保证的期间发生按揭断供，开发商应及时向购房人进行催收，催收未果的情况下，应及时考虑通过法律途径（诉讼或仲裁）进行追偿，将其损失降低至最小化。
1.是否解除《商品房买卖合同》。应视个案的具体情况及开发商的意愿决定。若开发商选择在追偿的同时一并解除《商品房买卖合同》，诉讼请求中应明确：（1）解除《商品房买卖合同》，收回房屋并要求购房者配合办理备案合同的注销手续；（2）已收的购房款在扣除代垫款、违约金、律师费、剩余按揭贷款本息后返还购房者。
2.案涉房产之上已存在预查封，仍可以行使合同解除权。首先，在开发商发现案涉房产之上已存在预查封，开发商应尽早行使商品房合同解除权，在获得法院解除的裁判支持后，申请执行法院解除对预查封房屋的强制措施。
编辑/一意