一、预约问题现状

1、立法与实践现状

在我国，预约制度的立法最早始于最高人民法院2003年公布实施的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的第4条、第5条，但该解释仅适用于商品房买卖领域，适用范围有限。之后2012年，最高人民法院颁布实施了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)，其中第2条明确规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该规定对预约合同的范围与救济方式作出进一步规定，对预约制度的理论研究与实务操作具有一定意义。

但是，此条规定仍过于原则性，实践中预约合同形式复杂多样，预约与意向书、本约如何准确区分，预约的效力是为强制磋商还是强制缔约等问题常常引发争议，这些问题仍有待立法进一步完善细化。

2、预约纠纷审判数据统计

（1）以无讼为检索数据库，截止2017年4月11日，以“预约”为检索关键字，案由设置为“合同纠纷”。全国范围案件量为24661件；山东省案件数量为1383件；青岛市为109件。

（2）全国与青岛地区预约纠纷数量增长趋势图：

从上述数据可以看出，无论是全国范围还是青岛地区，预约合同纠纷数量总体大幅上升，这反映在当下市场交易中，预约这一合同形式越来越多地运用于市场交易中，且由于法律规定欠缺全面、细致，在实践中未能给予明确的交易指导，导致纠纷数量大幅增加。

3、准确界定预约，对防控交易风险具有重要意义

实践中，常有当事人签订合同后即开始实际履行，若对方当事人嗣后不履行合同，此时法院一旦将合同界定为预约，通常不会强制缔约，而是对合同作解除处理；再者，预约的签订仅仅是锁住交易，仅有请求对方将来缔结本约的效力，而不能据以请求对方实际履行如交付标的物等本约项下的义务。对方违约时，守约方对于已履行之成果只能因合同解除而中断，加之法院对预约中违约损害赔偿支持有限，此时预约之守约方的损失是十分严重的。因此，准确界定预约，并深刻认识到其蕴含的风险是十分必要的。代表性案例如：上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民二（民）终字第2356号民事判决书（承租方签订预约后即开始履行，对外招商，出租方中途明确表示不继续履行，法院最后解除预约并判令出租方返还定金及押金，对于承租方要求出租方继续履行、缔结本约、赔偿导致对第三方违约产生的损失一概不予支持）。

二、预约的界定

交易双方从接触磋商到合同最终缔结，经历了一个信赖程度逐步加深，意思表示逐渐明确的过程，反映在双方订立的协议文本内容上，就是一个语言表述与约定方式逐步由概括抽象到具体可操作执行的过程。这种协议内容趋于具体确定的变化可推导出双方从单纯表达合作意愿，不愿受法律拘束到接受法律拘束，但保留一定磋商自由到完全订立合同，为自己设定全面履行合同义务的过程，这种阶段变化映射在法律层面，就是意向书、预约与本约的确立。下面，本文将结合案例对社会交易中存在的意向书、预约与本约作一一区分，以明晰界限，准确用于实践。

1、从案例到问题

案例1：Q公司向D公司发出要约，载明需要采购的啤酒名称、数量、价格，D公司复函称“原则同意报价，一周后可以考虑订立合同。”

案例2：Q公司与D公司签订一份框架协议，约定双方在啤酒销售方面展开合作，协议中约定了合作目的及合作方向，并约定Q公司在价格方面给予D公司最大优惠，至于标的数量及下一步合作具体事宜，协议未作约定。

案例3：H公司与R公司签订框架协议，约定H公司生产所有电冰箱，R公司全部采购，具体采购计划双方另行签订合同。

案例4：H公司与R公司签订一份电器采购年度协议，对电器供应总数量、价格计算方式、付款时间、交货地点、双方的权利义务、违约责任、争议解决方式等条款进行了约定，同时约定，具体单笔的采购情况以双方签署的具体合同为准。

2、与意向书区分

意向书是指当事人之间，在对某项合作正式签订合约、达成协议之前，表达初步设想的意向性文书。此处意向书与《买卖合同司法解释》第2条中的“意向书”非为同类，因为在中国的市场交易中，意向书应用广泛，经常被错误使用，已渐渐改变了通常理解上的意向书的意义和效力，实践中的一些文本名为意向书实为预约或本约，法律之所以将其纳入预约范围，也是基于意向书在我国不规范使用的现状考虑。

（1）法律约束力

预约之所以成为一种独立的合同类型，并被法律赋予效力，是因为预约不仅是交易双方意思表示一致的结果，更重要的是预约的缔结双方都有愿受合同约束的意图，这体现在预约的内部条款设置上，虽然预约具有内容上的不完整性，但是其具备了合同的大部分主要条款如主体、标的、数量、价格等，具有权利与义务上的确定性。相反，意向书是对磋商结果的阶段性描述，内容偏于概括，不具有可执行性的框架性协议，通常仅约定合作意向、合作目的，并无合同主要条款。这种约定的模糊性可推出当事人并无愿受合同约束的意图，一般而言，意向书也会约定，本意向书不具有法律约束力或类似描述如需要进一步协商、具体合作细节需要再行协商、可以考虑订立合同等等，比如案例1复函中所表述的内容。故此，意向书与预约不同，非为一份具有法律约束力的合意，不能界定为预约。

实践中，与意向书相似的是框架协议，多用于长期展开合作、大型基建项目中，框架协议主要是针对将开展的合作作一个框架性的约定，条款内容往往比较概括，不具有可执行性，很多框架协议中，并未约定进一步缔结具体合同，此时，框架协议不是预约合同，更像一份意向书，类似案例2。当然，如果框架协议约定明确，双方具有受协议约束的意图，且约定了下一步磋商签约计划，则可作为预约，如案例3。

（2）权利义务方面

预约签订后产生缔约请求权，当事人得请求对方履行缔结本约的义务，当事人违约可产生违约责任。而意向书不具有法律约束力，它的意义更多体现在证据层面上，意向书记录了缔约过程，证明签约方信赖利益的存在，可以作为主张缔约过失责任的证据。

3、与本约区分

预约，是相对于本约而存在的概念。区分两者，不能单从合同名称、合同订立形式上去判定，而应从内容完整性、当事人的真实意思表示等合同内容综合确定。

（1）内容的完整性

通常来说，交易主体之所以先行订立预约，往往是因为一些法律或事实上的未确定事项，订立本约的时机尚不成熟，为了锁定交易而签订的。因此，从合同的内容来看，预约往往主要条款并不完整，有些事项留待双方进一步协商确定，因此，通常来讲，预约中往往欠缺主要条款，本约中合同主要条款则齐备完整。

（2）核心标准：根据当事人意思推导立约目的

根据内容的完整性判断是否为预约是较为直观的标准，最终的判断标准还要落脚到合同的立约目的中去。实践中，有些预约条款很完整，比如一些商品房买卖协议书实际上已经具备了本约的主要条款，但是双方仍会作出诸如“甲、乙双方就房屋买卖在本协议原则下进行具体磋商......双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效”之类的条款[参见最高人民法院(2013)民提字第90号民事判决书]；而有些本约很简单，违约责任、争议解决方式等主要条款甚至略去，常见于一些格式合同中。此时从合同内容上看，难以作出判断。故此，区分预约与本约，最核心的标准当是依据当事人在合同中的真实意思推出立约目的，看是为交易履行提供依据，还是单纯的锁住交易机会，留待将来签署本约合同。审判实践中，法官通常也是如此处理的。

编排/吴瑜

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