文/刘晓夏 东吴证券股份有限公司

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《证券期货投资者适当性管理办法》第三十四条明确规定，经营机构与普通投资者发生纠纷的，经营机构应当提供相关资料，证明其已向投资者履行相应义务。该条规定旨在终结就适当性义务举证责任的争议，但推出后多被解读为举证责任倒置的规定，继而引发对该办法作为部门规章是否有权规定举证责任这一民事诉讼权利义务范畴事项的热议。

笔者认为，在举证责任方面，既然投资者适当性管理的性质属于金融机构的义务，在违约之诉中，金融机构理应对其履行了合同义务承担举证责任；在侵权之诉中，投资者负有举证证明证券公司存在过错的责任，金融机构对于其已经履行了适当性管理义务这一免责事由同样应承担举证责任。并且，该部分证据均保存在金融机构处，金融机构依法也负有举证的义务。故而，对是否履行了适当性义务承担举证责任和举证义务本来就是金融机构题中之义。以下根据现有司法案例予以阐述。

（一）适当性义务履行的举证责任分配和证据形式

相关案例：大连市中级人民法院（2017）辽02民终3115号汤承娟与平安银行股份有限公司大连西岗支行服务合同纠纷

法院观点：《中华人民共和国证券投资基金法》第九十九条规定，基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品，即投资者适当性义务。被告作为大成基金的代销方，提供金融服务中的代理销售服务，其应当按照前述法律规定，对投资者履行义务。现投资者否认被告履行了前述两项义务，银行作为履行义务一方，负担举证责任，应当举证证明自己义务的履行情况。

银行一审提交的录音证据能够证明在其购买案涉基金时，银行向其提供了案涉基金材料，而汤承娟是否认真阅读材料，属汤承娟的个人自由，对于判断银行是否充分履行风险揭示义务不发生关联。银行一审提供的汤承娟认购案涉基金过程的视频资料显示，在汤承娟购买案涉基金时，存在银行理财顾问聂丽颖手指电脑显示屏对其讲解的画面，能够证明在汤承娟购买案涉基金时银行向其进行过风险揭示。虽然前述视频资料的录制时长不到3分钟，但本案的相关证据均能证明上诉人有多次在银行购买基金和理财产品的经历，系银行理财顾问聂丽颖的老客户，双方关系较为熟悉，且在购买案涉基金前已做过风险评估，因而减化风险揭示程序对银行履行风险提示义务并不构成实质性影响。银行已向汤承娟充分履行投资风险义务。关于推荐适合理财产品的义务的履行问题，汤承娟在银行共进行过三次风险评估。本院认为，无论是代销理财产品的金融机构要求客户对纸质风险评估的最终结果进行签字确认，还是在交易系统中所进行的必须输入身份信息和账户密码才能进行网银风险评估的系统设置，均赋予了投资理财客户自由选择权，即客户有权决定对他人代为的风险评估结果是否认可，也有权决定是否授权他人代为进行网上操作，进而可以此阻止违背其真实意思表示的风险评估结果或者风险评估操作对其发生法律效果。汤承娟作为一名完全民事行为能力的成年人，自2013年8月至2015年5月多次在银行购买基金和理财产品，理应认识到投资理财的风险，无论其基于对理财顾问聂丽颖的信赖，还是因为个人的疏忽而未对本案所涉的三次风险评估进行有效的把控，其提供个人信息和账户密码以及对纸质测评结果签字的行为，均代表着对风险评估结果的认可。

解读：适当性义务为经营机构应履行的法定义务，其有义务证明已经履行了适当性义务，故举证责任在经营机构。而证据形式并不局限于书面、电子证据、视频、录音录像等各种形式，经营机构与客户之间的沟通，如电子邮件、微信等都能作为证据形式。法院在认定时主要考虑是否为投资者的真实意思表示，即最重要的是投资者的确认，无论是书面签字确认还是以账户密码登录等方式，即便是委托他人操作，在当时的授权或操作完成后的追认都可视为已发生法律效力的民事行为，不得再行变更意思表示。

（二）主动推介行为的举证责任

相关案例：上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终3348号潘正霖诉中国工商银行股份有限公司上海市金山工业区支行其他侵权责任纠纷

法院观点：潘正霖主张工行金山支行存在夸大宣传讼争产品稳赚不赔、未尽风险告知义务、推荐产品与客户风险等级不符等三方面侵权行为而导致其投资本金损失。根据潘正霖一方的举证，工行金山支行为潘正霖所作风险承受能力评估结果显示其为平衡型投资者，而讼争理财产品系高风险、高收益的进取型基金产品，确与潘正霖的风险承受能力等级不符，但潘正霖并未提交证据证明工行金山支行存在夸大宣传、主动推销的行为。相反，根据工行金山支行一方的举证，潘正霖有多次购买理财产品的记录和购买本案相同基金产品并获利的经历，而讼争产品亦在管理人官网公开对外销售，投资人完全可通过该途径了解该产品的风险收益特征和产品特性。潘正霖对讼争产品的高风险、高收益按照常理应为已知，其作为一名具有完全民事行为能力的成年人，在明知产品风险等级高于自身承受等级的情况下，仍自愿选择申购讼争产品，由此产生的法律后果亦应由其自行承担。况且讼争产品存续期间为不定期、运作方式为契约型开放式，投资人可在开放日办理基金份额的申购和赎回，即在正常交易日的交易时间内，讼争产品的申购和赎回与否均取决于潘正霖的意思表示，而讼争产品作为主要投资于证券市场的股票型基金，必定会因证券市场波动等因素相应增值或亏损，选择申购和赎回的时间点不同，导致的基金净值变化的结果亦会不同，即潘正霖本金亏损的发生直接源于其对讼争产品市场走向的判断及进而做出的赎回行为，故潘正霖主张工行金山支行存在侵权行为、要求工行金山支行承担财产损失赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实依据。

解读：经营机构是否存在主动推介行为，按照谁主张谁举证的原则，应当由主张一方即投资者进行举证，如无证据证明，则将承担举证不能的法律后果。本案中值得关注的是在投资者购买不适当产品时有关适当性匹配结果的书面确认和对风险警示的书面确认非常重要。《证券经营机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第二十条就明确规定：投资者风险承受能力等级与产品或服务风险等级相匹配的，证券经营机构应当与投资者签署确认适当性匹配结果；不匹配的，应当与投资者签署确认风险警示。

（三）保存证据的重要性

相关案例：营口市站前区人民法院（2015）营站民二初字第00780号姚某与广发证券股份有限公司营口学府路证券营业部委托理财合同纠纷

法院观点：被告与原告订立的《开户协议书》中，进行约定并告知风险的《证券交易委托代理协议》、《开放式基金账户开立申请协议书》所指向的金融产品为证券和开放式基金。从上述两份协议的内容上，不能体现原告已经委托被告购买封闭式基金。现无证据证明在原告的账户购入封闭式基金飞晟2号特定客户资产管理计划时被告与原告订立了新的委托合同，及被告已对该金融产品的性质和风险向原告进行说明，因此，被告在履行合同时存在超越委托范围、未尽到说明和提示义务的过错，应当赔偿因此给原告造成的损失。

解读：证券公司在客户买入封闭式基金时未签订任何书面文件，也无法提供当时营业厅的录音录像材料，没有证据证明其履行了风险提示和适当性义务，因此败诉。强调证据保存的重要性，不仅是纸质文件，录音录像等其他沟通方式所产生的证据都应保存完整，否则将承担举证不能的法律后果。

编排/李凌飞

责编/孙亚超  微信号：elesun724