文/周铭川

本文为作者向无讼阅读供稿，仅代表作者观点，不代表无讼立场

【案情】某大型商场负责出售购物卡的工作人员甲，利用职务之便，私自复制了一张金额1万元的购物卡，再将真卡销售给了乙。随后，甲持复制卡到该大型超市的连锁店内购物，共消费7000元。当乙持真卡去该大型超市购物时，发现卡内余额仅剩3000元，遂报警。对甲A的行为该如何定性？为什么？

【分歧】对甲的行为的性质，主要有三种观点。

第一种观点是盗窃罪说。此说认为，甲私自复制了将要出售给乙的购物卡内的信息，并在乙不知情的情况下，用复制卡去商场内购买商品，抵扣相应货款金额，致使乙的财产性利益受到损失，属于秘密窃取乙的财产性利益，构成盗窃罪。

第二种观点是诈骗罪说。此说认为，既然商场决定销售代金购物卡，就应当具有识别购物卡真伪的能力，因为未能识别而被人骗走财物，应当自行承担损失，不能让乙承担损失，商场应当将乙未使用的相应金额返还给乙，而甲用伪卡到商场购买商品，属于对商场的诈骗，诈骗对象是商场而非真卡持有人。正如伪造他人银行卡并使用构成信用卡诈骗罪一样，伪造他人购物卡并使用的，也应构成诈骗罪。

第三种观点是职务侵占罪说。此说认为，甲作为商场销售购物卡的工作人员，利用职务上的便利，擅自复制真卡信息制作假卡，并私自使用，致使商场损失相应商品的金额，相当于未经商场允许擅自制作真卡并使用，从而在未向商场付款购卡的情况下，伪造取得具有消费结算功能的购物卡并使用，属于利用职务便利骗取商场的财物，构成职务侵占罪。

【评析】本文认为，以上各说都有道理，相对而言，诈骗罪说可能更加可取。

第一，不能认为甲直接诈骗或盗窃了乙的财物，因为购物卡在性质上并非一种财物，而只是一种权利凭证、记帐凭证，卡本身的价值金额只是制卡的成本费和工本费，大约10元，在类似案件中可以忽略不计。乙买卡所支付的1万元早就付给商场了，已由商场占有，甲并未非法占有该1万元；持卡人乙并未因持卡而直接占有商场内相应价值金额的商品，而只是可以使用该卡内记载的金额来抵消今后购买相应价值商品的金额，也就是每消费一次，就可以从该卡的记账系统中扣减相应金额，而无需另行支付现金或者以其他方式付款，从而方便结算。在乙将商品从商场买走之前，商品的所有权和占有权均属于商场，不能因为乙买了一张金额一万元的卡而认为乙对商场内价值一万元的商品拥有所有权和占有权。因此，甲的目的，是非法取得商场内的财物，而不是取得购物卡，不能认为甲直接非法占有了乙的财物，甲为了非法占有财物（商品），还必须实施持伪卡购物、欺骗商场工作人员的行为。

第二，在司法实践中，损失的实际承担者，既可能是乙，又可能是商场。前者，在乙没有能力举证证明其卡内所消费掉的金额不是由他自己持卡消费、也不是由他所赠予的人持卡消费的情况下，商场是不会承担乙的损失的，公安机关也不会为乙立案侦查，此时，甲在用复制卡购物时，虽然直接欺骗对象是商场工作人员（代表商场），但最终遭受财产损失的却是乙，受骗人和有权作出财产处分的人是商场工作人员，其实际上处于有权处分乙购物卡内金额的地位，属于三角诈骗的情形。后者，如本案题目所假设，乙一报案，公安就立案侦查，并最终查证清楚是甲擅自复制了卡，并使用复制卡购物，因此财产损失由商场承担而乙不承担损失，相当于甲用伪造的卡去骗取商场的商品，至于该伪造的卡有无对应的真卡则无关紧要，因为购物卡都是无记名卡。可见，无论损失由谁承担，都不能认为甲接秘密窃取了乙或者商场的财物，而是都必须经过甲持复制卡欺骗商场工作人员，使其上当受骗这一关键环节，因此不属于盗窃而可能属于诈骗犯罪。

第三，另一种思路认为，从甲乙双方交易过程来看，甲、乙之间的交易过程完全符合诈骗罪的行为构造。因为，甲在代表商场向乙出售购物卡时，应当将毫无瑕疵的真卡交付给乙，而不能将一张已经被人复制了卡内信息的卡交付给乙。乙本来是要购买毫无瑕疵的真卡的，但由于甲的欺骗而误购了一张有瑕疵的卡，换言之，乙本来是想购买一张只能由真卡持卡人一人使用的卡，却由于甲的欺骗行为而购买到了一张可以由真卡持卡人和复制卡持卡人同时使用的有瑕疵有问题的卡。至于诈骗金额，则应以甲实际上使用了乙卡内的多少金额而定。尽管这种思路能否成立值得商榷，但也说明，不能简单粗暴地认为甲复制乙购物卡内的信息并使用就是秘密窃取了乙的财物或财产性利益，而是必须经过充分合理的逻辑论证。

第四，之所以不定职务侵占罪，一是因为甲在使用复制卡欺骗商场工作人员以取得商品时，并未利用职务上的便利，仅仅是利用商场工作人员有瑕疵的处分意思和处分行为而已。甲复制卡时所利用的职务便利的作用，仅限于使甲比较顺利地复制出卡，而复制卡至多仅处于犯罪预备阶段，尚不属于职务侵占罪的实行行为的组成部分，正如为了诈骗而伪造公文、证件、印章的行为仅属于诈骗罪的预备行为而不属于诈骗罪的实行行为一样，不宜因该预备阶段的复制行为而将整体行为认定为职务侵占罪。二是因为职务侵占罪的法定刑太轻，入罪门槛太高，如适用此罪难以做到罚当其罪。三是因为本案最终遭受财产损失者很可能是真卡持有人乙而不是商场，在商场没有财产损失的情况下，甲的行为不符合职务侵占罪的构成要件。

综上，使用伪造的购物卡欺骗商场工作人员以骗取财物时，应当构成诈骗罪。

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