文/马骏 江苏开炫律师事务所
本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
近年来，公司企业内部的职务侵占非常多见，此类犯罪已位居涉企类犯罪前列，中国裁判文书网以“职务侵占”为案由搜索的刑事一审案件结果，2014年3929件，2015年1999件，2016年2596件，实际发生的案件远远不止这个数字。企业内部出现权益纠纷，在内部制度不完善、治理不规范、财产权属不明等情况下，受损一方在选择向司法机关控告时，职务侵占这个罪名就比较多见。然，民事纠纷不宜通过刑事手段解决，刑法本身也有谦抑性原则，对企业权益纠纷、职务侵占犯罪行为进行准确界定，不仅关乎当事人合法权益，有效打击犯罪，防止冤假错案发生，同时也是营造企业家健康成长环境，促进经济稳健发展的应有之义。
为此，笔者通过中国裁判文书网、无讼等判例搜索平台，收集了跟企业相关的职务侵占案无罪判例30篇，选取其中有参考价值的判例13篇，通过无罪裁判理由的分析，由此思考对律师办理相关罪名案件的启示，以供参考，不管是作为犯罪嫌疑人的委托人，还是被害公司企业的代理人，都值得关注。
根据刑法对职务侵占罪的规定，其核心在于主体“公司、企业或者其他单位的人员”，主观上“非法占为己有”，客观上“利用职务上的便利”以及犯罪对象“本单位财物”的认定。
一、季某某被控职务侵占案——公司实质只有一名股东出资，该股东不能成为职务侵占罪的适格主体
（锦州市中级人民法院（2014）锦刑二终字第00025号刑事裁定书）
【案情简介】锦州长义房地产开发有限公司（简称长义公司）成立于2005年1月4日，注册资本800万元，实际并未缴纳。2007年5月17日，被告人季某某实际出资800万元，将该公司法定代表人登记在其名下，股东及资本构成登记在陈某某名下为280万元和姚某某名下240万元，但陈、姚二人实际并未出资。2009年9月17日，变更股东为季某某、姚某某，季某某出资560万元，姚某某名下240万元，并于2007年9月25日提交工商部门登记注册。实际情况是股东姚某某没有缴纳出资款，800万元资本全由股东季某某缴纳。被工商部门处罚后，公司又变更为季某某认缴出资额800万元，为自然人独资企业。
抗诉机关认为，虽然长义公司800万元注册资金由季某某一人出资，但在工商登记时，季某某有权处分自己的财产，将注册资本金转让给他人，且在工商部门登记时予以体现。因此，长义公司根据工商部门的注册情况证明不是一人公司，而是三人或二人公司，季某某符合职务侵占罪的主体特征。
【裁判理由】本院认为，依据本案现有证据证实，长义公司在原审被告人季某某对该公司重新出资全部注册资本金后，该公司股东变更为季某某、陈某某、姚某某三人，之后股东变更为季某某、姚某某二人。该公司除季某某以外的其他股东均未实际投入注册资本金，不享有公司权益和承担公司责任，季某某系该公司唯一投资人，享有公司权益和承担公司责任。作为该公司的唯一投资人，季某某对公司财产依法享有所有权，其对公司财产的支配实质是支配自己的财产，未侵犯其他股东的合法权益，故其不符合职务侵占犯罪主体特征。且季某某支配自已作为唯一投资人公司财产的行为，不具有刑法意义的社会危害性，亦不符合职务侵占罪侵犯客体要求。
关于抗诉机关所提季某某符合职务侵占罪的主体特征的抗诉意见，依现有证据，长义公司只有季某某一人出资，陈某某、姚某某在长义公司只是挂名股东，不享有公司财产所有权和承担公司责任，无证据证实季某某将注册资本金转让给陈某某、姚某某及其他人，不能证实季某某支配公司财产侵犯了其他股东的权益。故原审判决原审被告人季某某无罪并无不当，抗诉机关所提抗诉意见，本院不予支持。
【办案启示】本案的争议焦点在于季某某是否符合职务侵占罪的主体要求，两级法院均认为长义公司实际都是自然人一人出资，公司经营过程中的一切行为后果、经营得失最终也均由该自然人一人承担，没有侵害其他股东的利益，其不应成为职务侵占罪的犯罪主体。带给我们的启示至少有三点：一是一人公司的财产与个人财产事实上处于混同状态，股东不具有利用职务便利侵占公司财产的动机；二是一人公司，不管是登记为一人，还是登记为多人实质一人出资，即他人为挂名股东，都只能是出资人一人的权益和责任，即使出资人将公司财产据为己有，也不构成侵害其他人的权益受损问题；三是如果出资人将资金转让给其他人，并均登记为在册股东，其他股东则对公司享有权益，该出资人跟其他股东一样，可以构成职务侵占罪的主体。概言之，职务侵占罪侵犯的公私财产的所有权，如果没有给他人（包括单位）造成财产损失的，不宜认定为职务侵占罪。
二、侯某被控职务侵占案——占有行为根据公司指示并转交不能构成非法占为己有的故意
（营口市中级人民法院（2017）辽第08刑再1号刑事判决书）
【案情简介】被告人侯某2010年10月至2011年1月在营口市鸿港运输有限公司担任出纳员，2011年1月被告人侯某在离职交接时利用职务之便少移交库存现金人民币14，980.00元。本案在审理过程中，被告人侯林上缴赃款人民币14，980.00元。
2010年12月29日，侯林在鸿港运输有限公司法定代表人王俊杰的授意下，从王俊杰个人中国工商银行卡卡内提取人民币15000元，汇入尤美子银行卡内。后通过会计刘欣制作的57＃凭证将该笔款项记于公司账目上。王俊杰个人的卡号为中国工商银行卡存在公私混用的情形。
【裁判理由】本院再审认为，一是依据司法鉴定意见书：“2010年12月29日从王俊杰个人中国工商银行卡卡内提取人民币15000元，汇入尤美子银行卡，即此15000元的资金运动轨迹是：自王俊杰的银行卡至尤美子银行卡。由此可以认定侯某并未实际占有公诉机关指控的这笔款项，而是按照王俊杰的指示汇给了尤美子，收款收据也表明尤美子收到了该笔钱。二是该鉴定还说明“此项业务属于个人业务，与营口市鸿港运输有限公司不发生任何关系。”而王俊杰的询问笔录中说明涉案银行卡是其个人使用，当公司资金周转不开时也给公司收运费和支付油费。再结《现金日记帐》、《牡丹灵通卡帐户历史明细单》，可以认定王俊杰名下卡号为的中国工商银行卡，存在公私混用的情形，上诉人侯林将汇给尤美子的15000元记入公司账内并无明显不当。三是本案侯某既没有非法占有的目的，也没有实际占有公司钱款，不符合职务侵占罪的犯罪构成，应改判无罪。侯林上缴赃款人民币14，980.00元，应予返还。
【办案启示】本案被告人侯某被控告利用职务便利侵占的钱款，有证据证明其是按照公司法定代表人的指示，提取并转交他人，并有证据证实该款物被相关人签收，即可否定行为人主观上和客观上的非法占为己有的故意和行为。
三、李某某被控职务侵占案——公司股份的实际价值影响侵占数额的认定
（郑州市中级人民法院（2011）郑刑一终字第288号）
【案情简介】2000年9月，中国房地产开发郑州公司与其它公司、个人共同成立河南中房股份有限公司，注册资本1000万元，其中，中国房地产开发郑州公司出资200万元，被告人李某某出资150万元并出任董事长，郑州地平线出租汽车有限公司和5名个人股东分别出资50万到188万不等，均足额出资。2002年4月至2004年4月，部分股东陆续退股，共计退出股份425万股，由中房股份公司出资将股份本金及利息支付给退股股东。后，中介公司向企业提供了一整套详尽的管理体系构想，其中重要的一项，就是对股权结构进行调整，设立股权激励机制，让中、高层管理人员持有“岗位期权股”。
2003年11月，中房股份公司先后召开董事会、股东大会，董事会同意咨询公司提出的方案，股东大会纪要和有关证人证言表明，全票表决通过该方案。根据方案，岗位期权股的配置：李某某作为董事长持有200万股，总经理持有100万股，其他中、高层管理人员持有合计70万至80万股。后，中房股份公司在工商管理部门按照这一方案作出股权变更登记。
这次变更登记行为，被公诉机关视为具有利用职务便利侵占公司财产的性质。
【裁判理由】法院认为，虽然李某某利用职务之便，依据“股东大会决议”和“董事会决议”，将已由该公司出资支付的其他退股股东退出的200万股份配发给自己，并由公司有关人员找到退股股东补签退股本金及利息系由李某某支付对价受让的手续，将200万股份申请工商部门变更到自己名下，据为己有。但是，职务侵占罪中侵占的财产数额是构成该罪的必要条件，虽然中房股份公司成立时注册资金是1000万元，对应的是1000万股，即1股对应1元人民币，但随着公司生产经营状况的变化，每股股份所对应的现金价值也必然会发生变化，每股股份价值无法确定，致使侵占数额无法认定。公诉机关提供的鉴定时间截止到2005年4月30日的审计报告表明，鉴定时间不是李某某申请变更登记当天，该审计报告不能作为认定200万股股份价值的依据，李某某占有的200万元股份的价值无法确定，即200万元股份不等于200万元。抗诉机关亦未能举证证明其指控的200万股的现金价值达到了数额较大的标准，故应依法宣告李某某无罪。
【办案启示】本案在法院看来，李某某不构成职务侵占罪的关键在于200万股的价值数额，尽管公司注册时每股价值1元，但是经过几年经营发展，公司是盈利还是亏损，直接关系到股份的价值。具体到本案，实际上，法院是认可公诉机关指控的李某某利用职务便利，将200万股份变更到自己名下，据为己有，只不过是由于变更当时的股份价值几何无法确定，或者说检察机关没有提供相应证据予以证明，导致在侵占的数额认定问题上出现障碍，才使李某某被宣告无罪。照一般理解，股份的价值是可以通过审计查清，但是本案没有显示，侵占财物的价值为何没有查清不得而知。
本案值得思考的另一个问题是，申请变更到李某某名下200万股的行为，是李某某个人行为，还是公司行为？从已知情况看，此次股份分配方案是董事会、股东大会决议通过的，不仅涉及李某某一人，还有公司其他高管、中层，如果方案通过是符合公司章程规定的，或者或按《公司法》规定，有三分之二股东表决通过的决议，那么该决议是合法的。李某某作为公司董事长，表面上看，董事会、股东大会通过相关决议，与其有关系没有疑问，但是否能够评价为利用职务便利，则需要进一步论证，我们认为这种行为不宜认定为职务侵占，在办理公司类似案件中值得律师关注。
四、宁某某被控职务侵占案——告知公司其他股东款项存在并表示清算的意愿难以认定非法占有的故意
（宁夏回族自治区高级人民法院（2011）宁刑再终字第4号刑事判决书）
【案情简介】2004年12月，被告人宁某某与何某甲、田某某、何某乙申请设立和成公司，法定代表人为何某甲。2006年12月，何某甲、宁灵生授权委托霍立港全权代表和成公司对外联系、洽谈和成公司现有资产的承包、租赁、转让、出售等事宜。2008年4月6日，霍立港与科通公司签订资产转让协议，将和成公司的生产设备、附属设备、生活及办公设施以300万元的价格转让给科通公司。后霍立港出函指示科通公司将折抵后的余款134万元转入宁某某个人账户。2008年4月16日，宁某某将其中24万元转入户名为苏培彬账户，用以偿还向吴某某的借款。2008年5月30日，宁某某将其中的16万元转账支付偿还以其亲戚名义在平罗惠北信用社的贷款。2008年7月21日，和成公司股东算账时何某甲、田某某、何某乙签名确认某某宁某某在平罗惠北信用社的贷款14万元及5万元利息系和成公司的欠款。
另，2008年6月25日，宁某某向何某甲的律师程德智发特快专递，通知何某甲和成公司已转让，让何某甲与其联系，协商公司清算事宜；同年9月12日，宁某某委托律师给何某甲用特快专递发函，通知何某甲就和成公司债权债务进行算账。
【裁判理由】本院认为，宁某某作为和成公司股东，在参与和成公司资产转让时，将和成公司转让款134万元打入其个人账户，并对部分转让款私自处分的事实存在。现有证据可以证实，宁某某在取得134万元转让款后，曾将该情况发函告知股东何某甲，并与其他股东在一起算过账，没有证据证明其有隐瞒和成公司已转让和逃避公司债权债务清算的行为，不能确认宁某某具有非法侵占和成公司转让款的主观故意，其行为不符合职务侵占罪的构成要件，不能认定宁某某的行为构成职务侵占罪。检察机关提出的“宁某某利用职务上的便利，将和成公司转让款134万元打入个人账户后，除14万元还款系和成公司经营使用外，余款120万元被宁某某侵占”的理由不能成立。
【办案启示】本案被告人宁某某尽管有私自处分公司转让款的事实，但是因其在取得公司转让款后告知了公司法定代表人，并表达了清算公司财产的意愿，说明其主观上不具有将公司转让款非法占为己有的目的，或者说在宁某某告知这一事实的情况下，如果没有其他事实情节，来证明行为人具有非法侵占转让款的故意，则不足以认定宁某某职务侵占的主观故意。本案如辩护人所言，只是一起股东之间的民事纠纷，而非刑事案件。
在这里需要注意的是，如果宁某某在将转让款私自处分前，没有得到公司负责人的同意，超过一定时间，可能涉嫌挪用资金犯罪。
五、徐某某被控职务侵占案——商场管理人员在外设立的公司在商场内独立代理销售的差价性质
（广州市中级人民法院（2014）穗中法刑二终字第90号刑事判决书）
【案情简介】2007年8月至2008年12月，被告人徐某某和同案甘某（另案处理）两人在担任广州市光之彩电器家居有限公司（简称“光之彩”）业务部经理和售后部经理的期间，于2007年9月13日共同出资成立了广州乐某贸易有限公司（其中徐某甲出资95%、甘某出资5%）（简称“乐某公司”）。在广州市华宇力五金交电有限公司（简称华宇力公司）不能接受“光之彩”提出的代销延迟付款方式不再继续代理销售的情况下，经格兰仕厂家代表、华宇力公司以及“光之彩”同意，“乐某公司”成为代理销售商，在“光之彩”内经销格兰仕微波炉，并按规定足额向交纳“进场费”，“光之彩”在交易中享有一个月的货款延迟支付权利和滞销产品的退货服务。“乐某公司”从中赚取差价41111元，徐某某被指控利用职务便利侵占“光之彩”41111元。
【裁判理由】本案中，“乐某公司”采购商品后在“光之彩”场内销售，“乐某公司”与“光之彩”之间非购销模式，其需向“光之彩”支付场地费和上架费等费用，“乐某公司”只是以“光之彩”的名义在“光之彩”的场地销售其商品，“光之彩”对该商品不拥有所有权，只是对售出的商品提取一定比例的费用，并不存在被告人徐某某利用其职务高价进货侵占“光之彩”利益的事实。徐某某犯职务侵占罪的证据不足，不能认定有罪。
【办案启示】本案焦点在于“乐某公司”获取进销差价的权属问题，能否归于被告人徐某某。这里有两个问题值得我们关注，一是进销差价是“乐某公司”还是“光之彩”的财产，二是进销差价归公司所得还是个人所得。关于第一点，从客体上看上诉人并无侵占公司财产。41111元的进销差价不应作为“光之彩”的财产，“乐某公司”成为“光之彩”的供货商，是一种市场行为，赚取销售差价、取得盈利亦是正常市场行为，其当然属于“乐某公司”财产，不应视为“光之彩”的损失财产。关于第二点，“乐某公司”与名义上持有股权的徐某某分别具有独立的法律人格和独立的财产权，因此，“乐某公司”向光之彩所供货物的合理差价是公司所得，不能认定为徐某某所有，以41111元的进销差价认定为徐某甲的职务侵占数额，存在认定错误。
六、叶某某等被控职务侵占案——股东知情而分红时间不明，占有公司财产不宜认定为犯罪
（广州市中级人民法院（2009）穗中法刑二终字第116号刑事裁定书）
【案情简介】诚隆公司于2003年6月19日由潘某某及林俊伟、杨耀生共同出资成立，注册资本301万元，性质是有限责任公司，其中潘某某出资181万元，占出资总额的60.13%、林俊伟出资90万元，占出资总额的29.90%、杨耀生出资30万元，占出资总额的9.97%，公司从事国内航线除香港、澳门、台湾地区航线外的航空货运销售代理业务。潘某某任公司法定代表人、执行董事兼经理，叶某某（潘某某妻子）任公司财务主管。2004年9月，诚隆公司与银鹰公司开展业务往来，银鹰公司按月以运费的2%至6%的标准用抵扣运费的方式支付给诚隆公司奖励费。2004年9月至2005年间，银鹰公司共支付给诚隆公司奖励费126万余元。2005年12月21日，叶某某以补偿奖励费的名义，通过广州市商业银行转帐50万元到杨耀生的账户。
【裁判理由】1、返利是运输市场的行规，现有证据足以证实诚隆公司股东林俊伟和杨耀生知道银鹰公司有返还奖励费给诚隆公司。2、叶绮梅、潘伟成在庭审时供称支付给杨耀生的50万元是给杨耀生、林俊伟的奖励费分红款，杨耀生也承认这笔钱是叶绮梅、潘伟成给的奖励费的分红款。若按照出资比例来分配奖励费126万多元，股东林俊伟、杨耀生共占有39.87%股份，共应分得约50万元，潘伟成占有60.13%的股份，应分得约76万元。这50万元虽然是在林俊伟、杨耀生的要求下支付的，但支付时间是在林俊伟报案之前（2006年4月19日）四个多月，潘某某与林俊伟、杨耀生之间也并没有就公司的分红时间作出具体的约定，且股东之间已就该款进行了分配。因此，应认定该款性质是分红款，而不是退赃款。3、由于诚隆公司现有帐册不清，原因存疑，股东双方各执一词，现有证据无法证实“奖励费是否用于公司”、“奖励费帐册是否存在”等事实，依照“证据存疑、利益归于被告”的原则，对上述事实应作出有利于原审被告人潘某某、叶某某的认定。
综合上述，指控被告人潘某某、叶某某侵占公司奖励费126万多元的证据不足，应不予认定。
【办案启示】本案由于公司经营不规范、股东利益分配不均而引发，以职务侵占罪的构成要件来衡量，主观目的上，因为其他股东知道奖励费的存在，加上打款给其他股东的时间在报案之前，而股东之间就公司分红又未作出约定，不足以证明行为人主观上具有非法占有的目的。第二点启示在于：本案实际是一起股东之间的利益纠纷，在公安机关立案侦查前股东已基本上按出资比例进行了分配，不宜再用刑罚手段予以处理，体现了审判机关在刑事审判时的谦抑审慎。最后一点启示是，疑罪从无的体现。本案重要证据存在疑问，且互有矛盾，股东之间陈述各执一词，在证据不足的情况，按照疑罪从无、有利于被告人的原则，认定被告人无罪，也给律师办案提供了一个视角。
七、张某被控职务侵占案——占有财产用于公司还是个人，影响职务侵占构成
（新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2015）兵八刑终字第1号刑事判决书）
【案情简介】2006年石河子市隆盛商贸有限公司（以下简称隆盛商贸公司）出资49.3万元，赵某出资10万元，张某出资5万元，吴爱军出资10万元，张建出资7.2万元共同成立了不具有法人资格的企业法人分支机构石河子市隆盛商贸有限公司种业分公司（以下简称隆盛种业公司），由赵某担任负责人，被告人张某担任会计和业务员，负责财务工作及辣椒种子的销售。2007年6月张某被任命为隆盛种业公司的总经理，负责该公司的一切经营活动和事务。2008年8月24日，隆盛种业公司修改公司章程规定，隆盛种业公司为独立经营的公司，张某为公司总经理（执行董事），公司在经营中的一切债权、债务均由公司自担，隆盛商贸公司只承担其出资比例的部分。
隆盛种业公司成立后采取先向经销商供货，经销商销货后再结算货款的方式进行生产经营。同时因资金短缺，隆盛种业公司采取了先向他人借款充实公司资金，再将借款用于公司业务的方式进行经营。2006年至2009年张某亦采取上述方式先后与杨某某、汪文强、李玉新等人发生业务往来。
另：2009年5月12日，张某从李玉新处收回货款11989元。2009年7月张某将隆盛种业公司的5台粉碎机出售。
【裁判理由】本院认为，认定张某侵占李玉新支付给隆盛种业公司的11989元货款的证据不足。隆盛商贸公司的决算报表中虽未记载张某2009年5月12日收取李玉新11989元货款，由于做账时间差，只有打印时间没有录入时间，故不能全面反映隆盛商贸公司的经营支出；而且在该决算报表中，张某注明愿对决算报表以外的合同业务及帐外业务承担个人责任，故说明张某缺乏侵占该笔货款的主观故意。另有证据证实张某曾购买礼品用于拓展公司业务，事后给付12640元的烟酒款。
认定张某侵占隆盛种业公司粉碎机出售款50000元的证据不足。隆盛种业公司通过向外借款开展经营，有证据证明张某向陈某某借款50000元用于归还公司经营的其他借款，并基本得到陈某某印证。同样，隆盛商贸公司提供的决算报表因为计算周期问题，没有反映该笔款项。
综上，一审判决认定张某犯职务侵占罪的证据不足，判决无罪。
【办案启示】本案的启示主要是一点，就是两笔钱款的去向，对认定被告人是否侵占了公司财产至关重要。由于公司经营需要向外借款，被告人在开展公司经营中，以个人名义借款用于公司经营，使得公私财产出现混同。被告人辩解钱款用于归还公司借款，并未占为己有，又无法否定其可能性的情况下，要认定其职务侵占确有不妥。律师在办理类似案件时，可以从财物去向、用途等寻找辩护点，特别是公司内部财物管理不规范、制度不健全，公司与个人财产混同、难以区分时，对“占为己有”的证据收集、固定就提出了较高的要求。
八、曹某、张某某被控职务侵占案——实际投资人不明，登记股东处分公司财产行为的定性
（上海市第二中级人民法院（2010）沪二中刑终字第395号刑事裁定书）
【案情简介】1989年7月，前茂企业在台湾设立，章某某系公司负责人。1995年章某某通过海口前茂上海分公司在国内代理销售医疗器械，同年5月被告人曹某应聘进入海口前茂上海分公司。
1995年8月，冯甲、冯乙父子在私营经济城(以下简称经济城)注册成立上海世茂公司，注册资金由经济城以借款的形式代验资，冯甲、冯乙未实际出资。同期，冯甲经人介绍与章某某相识，双方口头约定：冯甲将上海世茂公司转让给章某某，章某某支付给冯甲注册公司的手续费人民币5，000余元，冯甲、冯乙的股东身份及冯甲任公司法定代表人的身份不变，冯甲每月领取工资人民币1，000元。之后，冯甲将公司营业执照、公章、法人章等交给公司负责人林某某。章某某将海口前茂上海分公司转由上海世茂公司经营医疗器械。1998年9月，上海世茂公司变更为上海前茂公司，仍销售医疗器械。
2001年6月，上海前茂公司因经营需要，注册资本由原来的人民币50万元增加到人民币200万元，章某某让曹某负责办理。在办理增资过程中，亦由经济城代验资，股东均未实际出资。曹某增补为公司股东，占公司股份40%，冯甲占40%，冯乙占20%。同年12月，前茂企业任命曹某为上海前茂公司经理，任命张某某(曹某之夫)为前茂企业华东地区经理。2002年7月，由曹某负责办理，上海前茂公司法定代表人变更为张某某，根据曹某的要求，冯甲将其所持上海前茂公司40%的股份转让给张某某，冯乙将其所持20%的股份转让给陈某某(1995年进入公司，系曹某之友)，但张某某、陈某某均未支付股权转让款。
2002年9月，景年公司成立，上海前茂公司持股10%，章某某担任公司法定代表人。在实际运作中，景年公司作为境内相关前茂企业的总管理处，上海前茂公司的资金使用、人事、业务均受景年公司及章某某的监管。
2005年，曹某向景年公司和章某某提议，为避税，先后成立尧年公司、隆硕公司、弘吉公司等三家商务咨询公司，三家公司股东均为曹某、陈某某，但二人均未实际出资。三家公司均由曹某负责经营。
2006年8月，曹某以分红、差旅费等名义陆续从上海前茂公司提出资金人民币884万元。2006年7月至8月，曹某以差旅费名义从隆硕公司账户内提取人民币125万元，从弘吉公司提取人民币59万元，从尧年公司提取人民币17万元。
【裁判理由】检察机关认定的上海前茂公司系章某某收购上海世茂公司后衍生，上海前茂公司、尧年公司、隆硕公司、弘吉公司的经营受章某某监管的事实可以成立，但上海前茂公司，尧年公司、隆硕公司、弘吉公司工商登记资料上的股东是曹某、张某某、陈某某。章某某没有依照《中华人民共和国公司法》的相关规定以本人名义成立公司，其与曹某等人之间也没有就投资事宜形成书面协议，现也无充分证据证明上海前茂公司的财产系章某某一人投入，故目前直接认定章某某是上述公司的隐名股东或实际投资人依据不足。
本院认为，在章某某作为公司隐名股东或实际投资人的身份没有被确认的前提下，曹某、张某某作为工商登记资料上的股东，承载着股东的权利和义务，不宜以职务侵占罪追究其刑事责任。公司股东对公司资产的处分，在依法履行了相关手续，且不涉及到第三方利益的情况下，不宜以职务侵占罪来追究。鉴于曹某、张某某从公司提取的款项性质、用途等有待进一步查明，故认定两名原审被告人非法占有公司财物的事实不清，证据不足。
【办案启示】职务侵占罪的认定，在公司股权纠纷中，首先是要解决相关财产的权属问题，本案所涉及的公司是章某某投资的证据不足，没有出资凭证或者投资书面协议等材料来证明公司是章某某出资，导致公司财产归属不确定，而登记在册的股东没有实际出资与不是公司所有人不能划等号，两名被告人作为工商登记上的股东，有权处分公司资产；在公司权属实质不明的情况下，工商登记上的股东，经过股东决议分红，股东共同处分公司资产，不属于职务侵占。
九、张一某被控职务侵占案——公司高管重复缴纳公积金行为的性质
（天津市高级人民法院（2014）津高刑再字第0005号刑事裁定书）
【案情简介】被告人张一某在任天安保险股份有限公司（以下简称天安保险公司）天津分公司总经理期间，在明知自己深圳已有公积金账户，且深圳分公司为其代缴公积金的情况下，指使天津分公司行政人事部工作人员又在天津为自己开设公积金账户，用公司款每月重复缴纳公积金。自2005年4月至2011年3月，天津分公司共为被告人缴纳公积金人民币99653元。案发后，被告人张一某已将此公积金款项全部退缴单位。
【裁判理由】本院再审认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利侵吞本单位财物，数额较大的行为。其行为特征表现为在非法占有财物方面的自主性，即通过盗取、骗取等手段均能自主完成或致使公司、企业不明真相的给予。本案中张一某在重复开立公积金账户环节中确实利用了职务上的便利，其在明知深圳分公司为自己代缴公积金的情况下指使下属工作人员又在天津开立新的公积金账户。但其无权决定开立公积金账户并缴纳公积金，只有天安保险公司能够决定，开立公积金账户和缴纳数额，均须由天安保险公司审批。张一某指使下属为其在天津又开立公积金账户并缴费，此种行为不符合国家关于公积金管理的规定，但总公司对此明知并予以默许，故张一某在审批环节不存在利用职务之便的情形，即其完成对重复缴纳公积金占有的过程中，不属于利用职务之便所为。
关于张一某的行为是否属于非法侵吞公司财物的问题，现有证据表明重复缴纳行为是在总公司默许下进行，经过相关审批流程，公司中重复缴纳公积金的情况并非张一某一例，可见张一某为自己重复缴纳公积金的行为并非属于以窃取、欺骗等方式侵吞本公司财物，不属于非法侵吞本单位财物的行为。
【办案启示】本案给我们的启示有两点，一是职务侵占罪中利用职务便利的理解，二是对重复缴纳公积金行为的评价。利用职务便利，是指利用职务范围内的权利和地位形成的有利条件，具体表现为主管、管理、经营、经手等便利条件，本质上要求对侵占的单位财产具有控制、支配地位和作用，如果对某项工作不具有决定性作用，则不属于利用了职务上的便利。本案中，被告人的职务权限达不到能够决定开立公积金账户并缴纳的作用，必须要有总公司的批准，因而不能认定为利用职务上的便利。
关于重复缴纳公积金，按照《住房公积金管理条例》，系违反行政法规，但违法行为能否继而构成犯罪，则需要根据其行为本身性质和结合全案情况总体分析才能得出结论。
十、周某某被控职务侵占案——承包经营的性质，决定所得财产的归属
（泰州市中级人民法院（2014）泰中刑再初字第0001号刑事判决书）
【案情简介】被告人周某某于1999年9月6日与正太集团签订了劳动合同，2000年11月14日被聘任为交通工程公司经理；2002年1月5日被聘为正太集团副总经理，聘用期三年。2000年11月14日正太集团申请设立交通工程公司并经工商部门批准。2001年1月，被告人周余强作为承包方牵头人代表交通工程公司与正太集团签订承包协议，该协议约定承包形式为：乙方（交通工程公司）牵头人中标后，联合本企业其他管理人员以合股、合作或者合伙经营方式组建承包体，实行集体经营、共负盈亏、利益共享、风险共担；承包期限自2001年1月1日始至2003年12月30日止。在此期间，被告人周余强利用职务上的便利，占有公司财物348980元。具体事实分述如下：
1、2003年3月，被告人周余强用假工资单在交通工程公司帐上报支套取现金60余万元，其中10万元以个人名义投资到交通工程公司，得利息5088元；其中24.5万元用于购买帕萨特轿车1辆并以其妻李某甲个人名义在车管部门登记；
2、2002年10月，被告人周余强将其妻李某甲、其子周昱外出游玩的差旅费3980元在公司帐上支出。
【裁判理由】本院同意江苏省人民检察院的抗诉意见，即认为原裁判认定事实错误，适用法律不当，原审被告人周某某的行为不构成犯罪。
江苏省人民检察院抗诉认为：1、原审裁定认定事实错误。本案的承包关系应当认定为“死”承包而非“活”承包，也不能简单地归结为“集团内部的经营责任制”。承包性质的确定，不仅要看承包合同的条文，更要看承包合同的实际履行情况。虽然从承包协议的约定及履行看，正太集团对交通工程公司有一定制约和监管职责，体现了部分内部经营责任制的特征，但承包合同中同时约定，周某某每年定额上缴承包金，正太集团包赢不亏，不承担承包经营风险，由周某某自行对外承接工程，自行承担企业的亏损，行使经营管理权，自主决定工资分配；此外，分公司有偿使用集团公司借款，除银行利息外，另多付5%管理费，该借款不能视为正太集团的投资；交通工程公司自行承担公司人员工资、奖金等。并且，正太集团多个负责人以及正太集团下属的与交通工程公司承包性质相同的其他分公司经理的证言，均证实当时正太集团采取的是“死”承包的经营形式。本案的承包关系符合“死”承包的两个核心要件：定额上缴，自负盈亏，所以应该认定为“死”承包。2、“死”承包虽然不是规范的法律概念，但是可以据此来判断承包经营形式下相关财产的利益归属。在这一法律关系下，原有的企业财产，所有权属于发包方。承包经营所形成的财产收益，在承包人依照承包合同足额上缴了承包费的前提下，就应当归承包人所有。承包人占有这部分财产，即使手段不合法，也只是侵害了发包方的知情权，没有侵害发包方的财产权益，不应当认定为犯罪。
【办案启示】承包，准确讲是“承包经营管理”，是指企业与承包者间订立承包经营合同，将企业的“经营管理权”全部或部分在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理，并承担经营风险及获取企业收益的行为。根据个人承包者身份的不同，个人承包又可分为内部个人承包和外部个人承包。通常我们认为，内部个人承包，是企业员工在经营承包资产中，具有一定职务性质，此种承包关系不是民法意义上的承包，承包经营所得收益，企业仍然享有权益。但是，本案表明，承包经营形成的财产的权属，不能仅看承包的形式，还要看承包经营的实质，承包合同的实际履行情况。如果实行承包费定额包干，发包方不负风险，而承包人自负盈亏，足额上缴承包费，自主决定经营所得分配，那本质上还是外部个人承包，承担经营风险，享有经营收益。
十一、朱某甲被控职务侵占案——平等民事主体之间的承包经营不具有职务性质
（黑龙江省依兰县人民法院（2015）依刑重字第1号刑事判决书）
【案情简介】1998年依兰县亚麻厂破产清算期间，为了使亚麻厂存有的亚麻原茎变现，朱某甲作为乙方与甲方亚麻厂留守处主任刘某甲签订了沤麻车间承包合同书，约定由朱某甲承包沤麻车间组织生产，甲方按全年生产费用核定沤麻费用。在朱某甲承包期间，在厂里对生产出的麻制品未及时结算的情况下，为维持生产，经亚麻厂领导同意，朱某甲可先向厂里借生产费用。至承包期结束，朱某甲多借生产费用44331.88元。1998年10月5会计白某某将朱某甲先前出具的49401.88元的票据直接改写成44331.88元，后该借据由产改工作队负责人刘某乙同意，厂财务予以核销。承包期间，朱某甲给刘某甲4000元，白某某3000元，刘某乙5000元，给七名班组长发奖金2100元，段某甲借款1500元。
另查明，1997年10月25日，朱某甲经县工业局、县劳动局批准退休。朱某甲承包期间，沤麻车间共生产干茎3，198，910公斤，1998年11月30日厂里与朱某甲结算加工二粗款8，560元，拉干茎款33，600元。
【裁判理由】本院认为，朱某甲与亚麻厂留守处主任刘某甲签订承包沤麻车间合同，可以证实被告人朱某甲与亚麻厂存在承包关系，双方系平等的民事主体关系。承包期间，经厂领导同意由朱某甲可向厂借生产资金维持生产，朱某甲出具的44331.88元借据系其多借出的生产资金。在双方未对承包帐目结算的情况下，朱某甲未返还多借的生产资金不具有刑法意义上的非法占有，且该借据核销是经时任刘某乙同意，由厂财会核销的，朱某甲亦未实施核销借据的行为，且朱某甲已于1997年10月25日办理了退休手续。
综合以上事实，本院认为，被告人朱某甲主观上没有非法占有目的，客观上未实施非法侵占的行为，又不符合职务侵占的主体要件，即无公诉机关指控职务侵占的事实，因此公诉机关指控朱某甲犯职务侵占罪不能成立，应对朱某甲作出无罪的判决。
【办案启示】本案发生尽管时间较远，但仍然能够在承包经营类职务侵占案件的办理上，给我们以启示。第一，职务侵占要求利用职务的便利，而职务要求行为人隶属于单位，其与单位不是平等的民事主体关系，而是存在着隶属与管理的关系，这是“职务”的应有之义。反之，如果两者是平等的民事主体关系，也就是外部个人承包，则不存在利用职务便利的问题。在承包经营中，承包人通过承包协议，依法取得对单位财产的占有、使用、收益和处分的权利，只要承包人按约履行承包义务，上缴承包费，本质上是自己独立经营，届满后归还单位财产的都不应以职务侵占犯罪论处。第二，平等民事主体之间，财产权属首先要予以明确，如果在债权债务尚未厘清的情况下，谈论职务侵占是否存在为时尚早，此案再次为我们提供了借鉴。
十二、朱某某被控职务侵占案——股东与公司之间存在债权关系，难以认定占有公司财产构成职务侵占犯罪
（九江市中级人民法院（2005）庐刑初字第23号刑事判决书）
【案情简介】1994年2月8日，被告人朱某某以技术入股（占20%股份）形式与梅孝斌、林益春等5人共同成立天喜公司，梅孝斌任董事长，朱某某任总经理。公司成立后，台湾股东林益春先后购进生产原料（母液）60桶（每桶200公斤），当年，公司按每桶母液生产4吨乳化剂的比例进行了生产，后因股东之间发生矛盾，天喜公司于1995年4月6日将40桶原料（母液）及59吨乳化剂产品从九江水泥船厂搬至庐山水泵厂，此后天喜公司实际由梅孝斌及朱某某经营。1996年被告人朱某某让工人将其在自己家中自行配制的原料运至庐山水泵厂生产车间，并让工人生产时加入其配制的原料，致使每桶台湾进口原料（母液）能生产出10吨乳化剂产品，1995年朱某某妻子毛凡景进入天喜公司任会计，同时梅孝斌请一鄢姓会计每月帮助核帐一次。天喜公司1995年以后的会计记帐凭证中多次出现应付朱某某原料款的记载，天喜公司1997、2001、2002、2003年度的财务审计报告中均有应付朱某某原料款的记载，在此期间，朱某某亦先后多次从公司领取了数额不等的原料款。
2002年8月份，梅孝斌将天喜公司人员遣散，朱某某即离开公司前往吉林省长春市，找到天喜公司驻该市办事处业务员陈秀荣，以天喜公司欠其原料款为由，让陈秀荣将五菱公司所欠天喜公司货款42.5万元收回汇入玮志公司（系朱某某注册成立）帐户，朱某某同时承诺在收到货款后支付给陈秀荣业务费及补偿费，此次催款未果。2003年1月份，朱某某将其以天喜公司及玮志公司名义制作的催款函邮寄给陈秀荣，陈秀荣将该二份函件交给五菱公司，五菱公司按催款函要求将42.5万元货款汇至朱某某通过一朋友为玮志公司设立的普通帐户上，为便于取现，朱某某又通过该朋友将42.5万元货款转至另一家帐户，朱某某将货款取出后，先后支付给陈秀荣业务费及补偿费23.6万元（其中13.9万元为业务费）。2003年10月份，梅孝斌发现五菱公司所欠42.5万元货款被转走，遂以朱某某、陈秀荣涉嫌职务侵占罪向庐山区公安分局报案。2004年5月25日朱某某妻子毛凡景退还人民币30万元，同年6月13日，陈秀荣退还1万元，均由公安机关退还天喜公司。
【裁判理由】本院认为：被告人朱某某在为公司履行职责之外，自行配制原料提供给公司，公司向其支付原料款符合常规。对天喜公司帐目所记载应付朱某某原料款项，公诉机关指控该项系虚列，所提供的会计鉴定报告仅反映天喜公司部分年限的部分帐目，不能全面客观地反映天喜公司整体经营活动，且其依据的是部分证人证言，所得出结论不客观、全面，不具有证明力，公诉机关提供的证人证言相互矛盾，且无法否定辩护人提供的天喜公司年度审计报告及公司会计帐薄中反映的公司应付朱某某原料款这一事实，公诉机关该指控不能成立。对辩护人提供的朱某某经梅孝斌同意从公司领取过原料款的证据，公诉机关不能提供证据予以否定，据此可以认定，被告人朱某某从天喜公司领取原料款有事实依据，被告人朱某某在公司人员被遣散后将收回货款擅自截留抵偿公司欠其原料款，行为虽有不当，但并不构成职务侵占罪。因此公诉机关指控被告人朱某某行为构成职务侵占罪，证据不足，指控罪名不能成立。
【办案启示】本案值得注意的是，直接在一审程序中就判决被告人无罪，而不像其他案例都是通过二审或者再审等程序裁判无罪。本案的核心事实在于原料款的存在与否，如果被告人为公司提供原料，而公司又未予结清原料款，被告人截留货款自救行为，将导致公司与个人之间的债权债务抵销的问题，那么，职务侵占罪要求的侵占“本单位的财物”将不复存在，事实上，公诉机关未能提供有效证据否定这些合理事实情节。律师在办案中，需要注意这一点，以便做好应对和出击。
十三、刀某某、李某被控职务侵占案——企业尚未结算的资产，不宜作为职务侵占的对象
（西双版纳傣族自治州中级人民法院（2016）云28刑终94号刑事裁定书）
【案情简介】景洪立丰房地产开发有限公司系自然人出资有限责任公司，公司股东有李某1、李某7、李某和刀某某。李某1在该公司股份为30%、李某7股份为30%、李某股份为30%、刀某某股份为10%。刀某某任法定代表人兼执行董事，李某任监事。
1、2011年9月，立丰公司将刀殷某和李某6虚列为公司员工，并从2011年9月至2013年4月止向刀殷某共计发放工资160000元、过节费100元、缴纳社保21904元、报销机票22990元，合计204994元。立丰公司向李弈佳共计发放工资160000元、过节费200元、缴纳社保21904元、报销机票2200元，合计184304元。
2、2012年2月29日至8月31日期间，立丰公司支付川威公司装修景洪市世纪金源览江苑22-1-801、802（所有权人均为刀某某）、12-1-1704（所有权人为周某、李某3）、18-2-403（所有权人为李某）四套房屋装修款9笔共计510000元，其中挂立丰公司预付账款220000元，挂其他应收款-代水务水利基础公司付装修款290000元。
3、2010年10月至2010年12月期间，立丰公司将7404753.72元以工程款形式分批支付给文某公司，文某公司扣除相关费用后将7232136.64元分批转回立丰公司，立丰公司以材料款形式开具收据，其中3719674.56元存入李某的账户；1782837.16元存入通某县信誉房地产有限公司（法定代表人李某1）账户；980000元存入李某7的账户。立丰公司开具收据收取文某公司支付的罚款、借款利息及废旧物资款共计292800元，其中225800元存入李某的中国工商银行账户，人民币67000元兑换成美元直接交付李某。
4、2010年，李某作为签批人签批昆明同赢公司出具的用途为工作服的发票一份，金额为89000元；2010年12月27日刀桎曜作为负责人、李某作为签批人签批昆明同赢公司出具的用途工作服的发票一份，金额为96000元，以上两份发票均无经报人签字。2011年3月21日，李某作为经报人，由刀某某签批，报销何运发开具用途为纪念品的发票两份，金额分别为60000元和40000元。
【裁判理由】本院认为，第一起事实中，虽然李某7不认可其同意过为套取资金由公司将李某6和刀殷某虚列为员工并办理工资卡，由公司的财务保管工资卡。但在公司20名员工的工资花名册上，有李某7的签名却未提出异议，是一种默认行为，且卡由公司财务保管。后来公司财务人员根据李某的安排，将工资卡上的钱用于冲抵李某、刀某某在公司的借款，资金流向有迹可查，没有产生侵吞公司财产所有权的故意和结果。
在第二起事实中，在立丰公司的财务账上证实，51万装修款中有22万是挂预付账款，有29万是挂其他应收款（代水务水利基础公司付装修款）。其中支付川威公司的10万元是包括览江苑18-2-403（所有权人李某）、22-1-801、802（所有权人刀某某）、12-1-1704（所有权人周某、李某3）四套房的装修材料款，无法区分每套房屋的金额。挂在公司财务账上的51万元未实际结算，仅是预付、应收款。关于机顶盒、物管等费用10361.84元，现有证据是写有房号、客户名称是刀某某、李某的收款收据、发票联，及财务人员的证言，该笔款在公司的财务账和内部账上均没有入账，无法证实是立丰公司的支付。
在第三起事实中，立丰公司以支付工程款形式支付给了文某公司7404753.72元，文某公司以材料款（走账款）形式返回立丰公司，但是立丰公司并未将该款入公司帐，只开具材料款收据入公司的内部帐，其中有3719674.56元汇入李某的个人账户，有1782837.16元汇入通某信誉公司（法人代表系股东李某1）账户，有98万元汇入李某7的个人账户。文某公司支付给立丰的施工罚款、废旧钢材收回款、借款利息292800元也未入公司账，而是部分转给李某的个人账户，部分换成美元交付李某本人。股东之间均使用了文某公司的走账款，内部帐有据可查，账面清楚，就没有非法侵占公司财产。
在第四起事实中，四笔款项是李某和刀某某在职权范围内签批的行为，不足以证实该款项被李某和刀某某非法占为己有。
综上所述，原公诉机关指控原审被告人刀某某、李某犯职务侵占罪所列举的证据不能形成完整的证据锁链证实刀某某、李某非法占有公司财产，指控事实不清、证据不足。
【办案启示】本案值得注意的是，公司企业资产负债的会计处理中，有一些特有的处理方式和专业术语，比如应收账款、应付账款、预付账款、预收账款，等等。本案中出现的预付账款和应收账款，都属于公司企业的资产或者债权，预付账款通俗点就是暂存别处的钱，在没有发生交易之前是资产，钱还是你的；应收款，企业在与其他单位或个人之间由于交易而形成的各种应收未收的债权。所以记在公司账上的预付账款和应收账款，属于资产项，加之尚未结算，就算存在占有公司财产的表象，但未形成公司财产实际损失的事实，因此不能认定侵占的结果。
而关于走账，这是公司企业在日常经营的一种财务行为，走账款在资金流向清晰、有据可查的情况下，没有结算形成定论，企业财产仍然存在可追，走账尽管属于违法，但还不到因此构成职务侵占犯罪的程度。
另外，懂点企业会计知识很有必要。
编排/吴瑜
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