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一、对极端化假设说不
从小听大人们谈论国家问题都会哀叹一句,体制决定的。于是乎,逐渐有了一种定式思维,仿佛什么都是体制的作用。更给我一个错觉,我们生活在多么糟糕的体制下,这个体制必然导致各种悲剧。在我印象中的体制似乎就是一个利益集团一起来压制百姓,也就是所谓官官相护。
但是,随着我对历史书翻得越多,我发现真实世界的统治集团并没有我们想象那么团结。皇权和相权就斗了几千年,从“三公”到“三省六部”再到最后的“军机处”,就证明了真实世界并非如此。而官员系统又陆续出现“士族”“寒族”“东林党”之类的各种集团。至少,我敢确定一点,法是统治阶级内部博弈后妥协的产物,这在某种程度来说恐怕大人们口中的制度并没有想象中那么大威力,可以决定一切不幸的发生。
接下来,我也不再迷信如果某个人设计了一套完善的制度,就像乌托邦或者哲学王的出现,这个世界就完美了。因为,根本不可能有这种东西的存在。然后,衍生出来了第二个世界观是我更要说不的。那就是“虽然不可能绝对完美,但是可以克服瑕疵无限逼近完美。”这个逻辑我认为是万恶之源。既然没有没有绝对完美,那么就没有可以完美定义及论证瑕疵的方法。我们认定瑕疵的出发点就有瑕疵,如何保证我们认定的结果就是正当的呢?出发点都有问题,又谈何逼近完美。
所以,这种类极端化的论调都没有任何意义。因为,真实世界不可能发生的,真实世界一定是多样性的存在。每个个体之间,每个团体之间都在互相博弈,根本没有机会让事态发展到所谓的极端地步。就算有,摊在人类的历史长河中,也不过是打在礁石的一滴水而已,如希特勒之辈便是如此。所以尊重现状,在现状的基础上解决当下问题,一点一点的往前拱,这种保守主义的思考方式我觉得才是符合现代社会的思考方式。
托克维尔在《旧制度与大革命》中就谈及了大革命的作用。虽然革命开天辟地,然而并未迎来一个好时代。
“事实上革命并未摧毁旧制度,反而是在旧制度的废墟上建立起了更加专制和强大的中央政权,革命后的专制制度比旧的专制制度更合逻辑,更加平等,也更加全面。托克维尔这个看法对于那些长期陷于革命崇拜,期望通过激进方式推翻专制制度的人来说,无异于有醍醐灌顶的作用,让他们恍然大悟,在革命所倡导的民主平等的主流价值后面,其实还有着更为重要的价值,那就是自由。”
上面这段摘抄的文字说明极端化的处理方式并不能完全打碎所有的罐子重建,仍然会有诸多我们意想不到的保留与我们新构建的某个侧面相博弈,博弈的结果有的时候可能反不如初。
所以,对一切极端化的假设说不,对那些说只要某个层面革新一番大家就有好日子过的骗子说不,如果法律的变动可以为人类迎来乌托邦,那我们早就实现了。所以,思考问题尤其是制度层面和法律层面,应该从多个角度思考。对于那些出发点为百姓牟利结果却营造世界失败的例子应该多加研究。这样才能有一个全面的法律观,也能对法律有深刻的理解。
对极端化说不,因为极端化的理解都是片面的,而片面的不代表整个真实世界。法律人,应当从真实世界思考问题。而非那些想象的,假设的,极端化的。
今天很多律师在评论快播的时候就直接下定义,如果司法裁决快播有罪,那么对整个中国的技术创新都是阻碍作用。我们姑且不说,快播案究竟能有多大的传播力度,这个笔者没有统计。你如何能够这样极端化的推论呢?因为在他的逻辑推导中只有两个要素:做技术的、做技术涉黄被判有罪。这些律师天真的认为,只要做技术的看见了涉黄可能背叛有罪,就一定会放弃做技术,或者一定是负面影响。难道没有其他因素?比如,视频技术发展、比如通过这次论战于是对于互联网犯罪这个问题司法解释继续深化。我们每个人都确立的程序正义这个观念是建立在千年来多少程序非正义之上的?所以,反对极端化推论,反对片面性推论,反对想象性推论。
二、理性人与制度成本的关系
遵循上述的原则,我们评价任何事物都应当从真实世界进行全面的剖析。在这个前提下看法律,我们先应当清晰的认识法律对社会的影响究竟是何形态。而不是停留在我们想象中,觉得某部法律颁布这个社会就会怎样。
现实社会中,有一部分法律执行的不错,而还有一部分法律执行起来很难或者干脆就等同于一张白纸。究其原因,可以考量的因素以下进行不完全列举:执行力、位阶、保障力、可行性。可以讨论的太多了,这是一个庞大的话题,笔者只是借助经济学的工具来谈谈可行性的问题。
在经济学家们眼中,人类都是理性人,做出的任何行为都是其理性选择下做出的。(虽然都是理性,但每个人阅历、知识、视野、性格都不同,因此只会在其自己思考的角度下做出最相对自身最理性的选择。)因此,对于人类来说,如果违法取得收益对其更高,有可能他们就会选择违法行为或者以合法方式掩盖非法目的。(这里所说的收益并不仅仅指金钱,包括其自身感受,社会评价,荣誉等等。比如中国人在中国就横穿马路,在日本却也遵纪守法,因为在中国只需要考量最快时间过马路,而到了日本其考虑的内容就包括了国家颜面,其他游客看法等,这个时候对其收益最大的情况是等红灯。)换句话说,这个时候法达不到其调整的目的。
以上个世纪石油危机为例,出于控制通胀和保障能源安全的需要,美国政府实施了严格而繁杂的石油价格控制措施,但扭曲的价格无法抑制消费和刺激生产,价格管制始终处于两难的困境。简单来说,政府可以管制“表面价格”却不能压抑“实质价格”。价格,是因为供求关系而变动,不会因为政府表面管制就可以改变其实质的。当石油缺少的时候,求大于供,其价格理应涨价,一旦政府限价,那么其实质价格只能转架到其他方式。当时很多加油站就推出来限购政策,每天每人只能加一定量的油。首先,排队就让购买者付出了更多的时间成本;其次加油站规定如果附加购买润滑油那么可以多买石油,于是在石油处没有反应的价格转移到了润滑油。最后,为了买到油,有的人选择受贿和讨好加油员,于是在石油处没有反应的价格转移到了灰色层面。综上,法律的设计如果不符合基本经济规律,那么就算在明面上起到了禁止效果,也会衍生出很多幕后黑幕。在这个情况下,法律作用是零甚至是副作用。
所以,可行性问题的考量要从真实世界出发,否则即使主观出发点再好也会被扭曲。当然,法律也是反作用于真实世界的,因为法律可以起到影响理性人判断的作用。比如法律规定某种行为是奖励行为,则理性人在选择时可能就会偏向法律所奖励之行为。相反,如果法律规定某种行为会付出相应代价,则理性人在选择时也会因为计算违法成本而放弃该行为转而其他。综上,法律应当以社会现实和社会人的理性思考为基准,在此框架下运用法律的手段影响社会人的行为。
正因为法律要在此框架下运作才能够真正起到作用,所以,当法律要跳出此框架调整社会时一定要考虑是否能够负担制度成本。或者要考虑清楚,愿意花多大的成本去负担该成本直到人们接受了法律的新思路将其纳入理性选择的因素之一。因为,和真实世界理性人的选择背道而驰的立法一定就会需要有巨大的制度成本去监管。成本一旦巨大到政府不可负荷,势必宣告立法的失败或者沦为白纸。综上,法律的作用力大小取决于其规范的事物以及规范的方式不同。
三、全局观是从个体出发
既然法律的作用力取决于其规范的事物,那么准确了解事物本身的样态无疑成了重中之重。换句话说,谁认识世界愈清晰,谁制定的法律就愈有可行性。
以前,哪怕是统治者,也没有能力特别清晰的识别世界,所以我们有了一系列聪慧的法律观来应对此种矛盾。但是,随着大数据时代的到临,我们存储、处理数据的能力大起来的时候,我们似乎在某些层面解决了这些问题。这个时候,我们还必须坚持我们以往的一些法律观吗?
法律人说整体正义大于个体正义,程序正义高于实体正义的根源就在于,我们之前还没有能力能够深入到最底层,观察到每一个公民的细节。所以,我们用一种形式公平代替实质公平。我们之所以坚持程序正义,是因为在事态模糊不清的时候,至少在大范围中坚持程序正义能够减少一部分干扰,让我们更容易得到实质正义。但是,如果任何事态能够清晰呈现的时候,我们则应该多在具体的事物中寻觅正义了吧?
在这里,我并不是反对程序正义,而是请大家真正意识到为什么要出现程序正义。如果这个基础变动的话,那么我们思考法律的方式可能就会有所改变。以前,我们的全局观只能停留在某个层面,因为再深入下去我们没有那么多成本来仔细推敲和探寻清楚。在那个时代,这种全局观无疑充满了智慧。但是,在今天这个时代,在大数据挖掘技术不断崛起的时代,我想我们的全局观应该改变了。我们应该运用这些技术,更加清晰的往底层看,看到具体到个体的社会究竟是如何运转的,在每个个体的层面上思考法律的意义。
综上,我认为现代法律人应当真正细微的站在全局的角度思考问题,无论任何事情不要妄下结论,尤其不能以经验判断。一定要通过大批量的检索,和依托大数据分析才能依据事实发言。因为,这些才是基于处理每个个体信息看到的世界样态,无疑,这样更真实。所以,检索能力一定是这个时代评价律师能力的一个重要指标。只有检索能力强的人,才是真正站在事实面前发言的人,没有人比事实更雄辩。