文/李哲

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作者按：本文旨在探讨互负债务的双方在签订抵销合同后，一方进入破产清算程序，在清算程序中抵销合同的效力问题以及管理人应如何处理的问题。

一、约定抵销的认定

破产管理人面对当事人疑似抵销的行为，首先应判断其行为是否构成抵销，构成什么类型的抵销。

抵销包括民法上的抵销权和作为其在破产程序中延伸的破产抵销权，民法上的抵销权又包括法定抵销权与约定抵销权。《合同法》第一百条对约定抵销作出了规定，“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”。约定抵销权和法定抵销权、破产抵销权的异同如下表所示。

当行为构成约定抵销时，管理人应判断抵销合同是否合法有效。若当事人均已在抵销合同上签字盖章，合同是当事人的真实意思表示，合同内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定该抵销合同为合法有效的合同。

二、管理人对约定抵销的处理办法

当约定抵销行为使破产公司财产减少，损害了全体债权人的合法权益时，为了保护全体债权人的合法权益，使财产恢复原状，管理人可以选择行使解除权或撤销权。

《破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”依据上述法律条款的规定，破产管理人在满足法定条件时可以行使解除权和撤销权。

管理人行使解除权后，抵销合同被解除，按照《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。这里分两种情况，抵销合同未履行的部分，互负债务的当事人不得继续抵销，各自按所负的债务进行清偿，因进入破产清算程序，债权人应就该笔债权向管理人申报，其对破产公司所负的债务应向管理人清偿。抵销合同已经履行的部分，因合同法第九十七条并未明确规定解除已经履行的合同具有溯及力，而是规定根据履行情况和合同性质来决定，这里就产生了破产清算程序中解除抵销合同后，对已履行部分是否具有溯及力的争议。笔者认为应否认抵销合同解除具有溯及力，理由有以下几点：

1.约定抵销中当事人给付方式为观念给付，无需实际履行即产生抵销效果。如果认为具有溯及力，就要将已经通过观念给付完成履行的抵销恢复原状，当事人仍负有对互负债务通过现实给付进行清偿的义务。由观念给付到现实给付，增加了交易成本，造成了经济上的不利益，也损害了交易安全，违反了法律设定约定抵销权的目的。

2.法律设定破产管理人合同解除权的目的是追求破产财产的最大化，以保护全体债权人的合法权益，否认均未履行完毕合同解除后的溯及力更有利于增进破产财产的价值，实现破产法的宗旨。

3.承认合同解除有溯及力，合同相对人对已履行部分享有基于物权的恢复原状请求权。否认合同解除的溯及力，合同相对人享有损害赔偿请求权，与其他债权人平等按比例受偿。否认均未履行完毕合同解除后的溯及力，可能会产生全体债权人利益与合同善意相对人利益的冲突。但抵销合同不同于其他合同，互负债务抵销后，当事人权利义务消灭，否认其解除后的溯及力，已抵销的部分有效，合同当事人无需再次现实给付，可以在一定程度上平衡全体债权人利益与合同善意相对人利益。

约定抵销构成个别清偿行为时，管理人可以选择行使撤销权，向法院请求撤销个别清偿行为。约定抵销被撤销后，抵销自始无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。法律设立破产撤销权目的，是维护债权人的整体利益，在这里全体债权人利益大于合同相对人利益。通过撤销个别清偿行为，保全债务人的责任财产，维护债权人之间的实质平等，实现破产财产在全体债权人之间的公平分配。且《破产法》和《破产法解释二》的相关规定对于个别清偿行为的规制，对行为人的主观无特别的要求。所以约定抵销满足法定条件，构成个别清偿行为时，为了保护全体债权人利益，管理人可以行使撤销权，无需考虑合同相对人的主观状态。

显而易见的是，撤销权和解除权不能同时行使，面对合法有效的抵销合同，管理人需判断是否满足行使解除权和撤销权的条件，均满足时，管理人可以选择行使；满足行使一项权利的条件时，可以行使该权利；均不满足时，不得解除、撤销抵销合同。

三、结合案例分析上述方法在实务中的运用

案例一：杰虎电子有限公司、东晶电子股份有限公司破产撤销权纠纷二审案

该案中，杰虎公司、东晶公司为大亚公司的债权人，大亚公司与杰虎公司、东晶公司签订《设备抵债协议书》后，大亚公司破产清算申请被法院受理。大亚公司与杰虎公司、东晶公司签订《设备抵债协议书》时，已具备破产原因，签订时间发生于法院受理大亚公司破产清算申请前六个月内，因此大亚公司对杰虎公司、东晶公司的清偿属于个别清偿行为。该行为导致大亚公司财产减少，损害了其他债权人的利益，应予撤销，《设备抵债协议书》的约定自始无效，应当恢复原状。杰虎公司、东晶公司已受领的大亚公司的财产，应负返还不当得利的义务，即向大亚公司管理人给付其所得利益。

首先判断出设备抵债协议不属于约定抵销，且该协议已履行完毕，管理人无法行使解除权。因该清偿属于个别清偿行为，管理人得以行使撤销权，使协议自始无效。本案设备抵债协议不属于约定抵销，但可以给约定抵销在此情形下的处理做参照。同时满足行使解除权和撤销权的条件，选择行使撤销权，或仅满足行使撤销权的条件时，抵销合同被撤销，债权人对破产方的债权向管理人申报，其对破产方所负的债务应向管理人清偿。

案例二：中国建设银行股份有限公司绍兴分行与浙江保达机电环保包装有限公司管理人请求撤销个别清偿行为纠纷二审案

本案中法院依据《中华人民共和国商业银行法》保护存款安全的规定、双方签订的《人民币流动资金贷款合同》对于扣款还贷的约定内容以及抵销属于观念交付而不是现实交付等规则和法理层面，认为建设银行绍兴分行扣款行为不属于可以对抗破产撤销权主张的法定或约定抵销行为。且因扣收款项行为在《人民币流动资金贷款合同》中有相应的约定，得到进入破产清算程序前的保达公司的认可，保达公司对建设银行绍兴分行扣收款项行为亦有相应的预期，与保达公司主动实施的个别清偿行为对债权人整体的公平清偿利益的损害有相同的效果，认为符合《破产法》第三十二条规定的偏颇性清偿行为的构成要件。

本案是较为典型的关于约定抵销认定的争议。银行与借款人在贷款合同中约定若借款人欠银行的贷款到期不还时，银行可以根据该约定，从借款人账户中扣款还贷。银行认为这属于约定抵销。但根据法律规定以及法院的判决认定，贷款合同中关于银行有权扣款还贷的约定，是一种附条件的委托授权，借款人附条件的将从其存款账户中扣款用以还贷的权利授予银行，条件成就时，即借款人到期没有还贷，银行可以根据贷款合约的约定，取得该权利，行使扣款还贷行为。且该行为是现实给付，不同于观念给付，不属于约定抵销。

本案扣款还贷的约定也不属于约定抵销，但在实践中较为常见，故在此阐述为管理人定性该类合同提供参考。在破产清算程序中，银行上述扣款的行为若满足行使撤销权的条件，管理人即可行使破产撤销权，撤销该个别清偿行为。

案例三：襄阳鑫方圆实业有限公司诉尹某房屋租赁合同纠纷二审案

原、被告在破产申请受理前签订了《门面租赁合同》及《抵款协议》，且双方均未履行完毕，鑫方圆公司管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知被告，被告也未针对该《抵款协议》催告鑫方圆公司管理人，根据《破产法》第十八条规定，双方签订的《门面租赁合同》及《抵款协议》自破产申请受理之日起满二个月时视为解除。

本案行使解除权和撤销权的条件均以满足，管理人行使解除权解除了抵款协议，而不是撤销个别清偿行为。本案中的抵款协议为合法有效的合同，合同解除后，已抵销的部分有效，相关的互负债务消灭，未履行的合同义务不再履行。因约定抵销为观念给付，判断抵销是否履行，应以合同签订时的时间计算，和支付租金的时间无关，上面所提的未履行的抵销实际为当事人签订抵款协议时未产生的互负债务。同时可以看出，本案判决支持了否认抵销合同解除有溯及力的观点。

案例四：深圳市金来顺集团有限公司与深圳联合金融控股有限公司股权转让纠纷一审案

本案当事人签订了合法有效的《股权转让协议》、《债权债务处理协议》及借款合同。金来顺集团向联合金控借款的部分借款合同至《债权债务处理协议》签订时已届清偿期，部分未到清偿期。金来顺集团已届清偿期的债务，与联合金控所负涉案债务相互抵销，符合法定抵销；对于未到清偿期的金来顺集团所负债务，金来顺集团与联合金控达成约定抵销。故联合金控以其基于《股权转让协议》对金来顺集团负有的涉案债务，与金来顺集团基于《借款合同》对联合金控所负债务相互抵销。依据《合同法》第九十一条规定，债务相互抵销的，合同的权利义务终止。据此，双方因《股权转让协议》所产生的合同权利义务终止。

本案中当事人签订《股权转让协议》的时间为2013年4月30日，法院裁定受理破产清算申请的时间为2015年11月20日。故不满足行使撤销权的条件，管理人不得行使撤销权。且因该抵销已履行完毕，管理人也不得行使解除权。

编辑/代重阳