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合法来源抗辩属于侵权人针对权利人的一项抗辩权。所谓合法来源抗辩，是指根据法律的规定，针对某些侵犯知识产权的行为，行为人只要证明其不知道侵权产品侵犯他人的知识产权，而且其产品来源合法，则此部分侵权主体无需承担侵权责任，或者无需承担赔偿损失的侵权责任。由于在现行法律体系中，对“合法来源”的含义并没有作出具体规定，所以导致在当前的司法实务背景下，各地法院对“合法来源”的把握各不相同。在商品经济日益发达的今天，对于如何平衡销售者与社会公众的利益，如何准确判定是否构成合法来源，对于查明案件事实、明确赔偿责任主体、促进社会主义市场经济的发展具有重要的现实意义。

本文拟将知识产权侵权诉讼按照著作权、专利权和商标权进行分类讨论，对在各知识产权领域主张合法来源抗辩存在的一些争议性问题进行论述和分析，以飨读者。

一、著作权侵权案件中销售者合法来源抗辩分析

创设合法来源抗辩条款的初衷都是为无过错侵权人提供免责的救济途径，保护善意第三人的合法权益。在著作权侵权案件中销售者合法来源抗辩主要源于我国《著作权法》第53条的规定，该条款相对于《专利法》和《商标法》中的相关合法来源抗辩条款而言存在诸多法律概念的不清晰和不明确，并造成了司法实践中的适用困难，特别针对销售者能否在著作权侵权纠纷中援用“合法来源”条款进行抗辩在学术界和实务界尚存争议。

《著作权法》第53条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”鉴于前述相关条款中诸多法律概念没有得到明确、清晰的界定，直接导致了司法实践中对著作权侵权案件中销售者合法来源抗辩的法律适用并不统一。主要表现在以下两个方面：

1、适用主体不明确

《著作权法》中的合法来源条款仅规定了出版者、制作者的合法授权抗辩以及发行者和出租者的合法来源抗辩，并未出现“销售者”或“销售”字眼，更未提及销售者能否主张合法来源抗辩，这就产生了销售者能否主张合法来源抗辩的法律适用问题。

而且，最难以准确认定的在于对“复制品的发行者”的准确把握。所谓发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利，但《著作权法》并未对“发行”这一词之内涵和外延作出明确界定，也未明确发行中的出售是否仅限于首次出售还是包括二次出售、再次出售等行为。因此，这就直接导致了司法实践中对销售者是否系合法来源抗辩的适格主体各持己见、裁判结果各有不一。

2、归责原则不统一

我国《著作权法》和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）都未明确规定侵权行为人的主观归责原则。郑成思教授认为，对第一步利用作品的行为适用无过错原则，而对间接侵犯版权的一切行为适用过错原则；而吴汉东教授却认为，侵害著作权的民事责任应以过错责任为基础，以过错推定为补充。由于法律规定的缺失，加上理论界的意见并不统一，导致司法实践中对著作权侵权案件中销售者的归责原则也未有统一定论，人民法院在裁决时也经常出现相互矛盾的意见。

3、免除责任不统一

承担法律责任的范围包括停止侵权、损害赔偿、赔礼道歉等，对于在著作权侵权案件中具有合法来源的销售者而言，应当免除何种法律责任并无明确的法律规定。

而且，值得注意的是，我国《商标法》和《专利法》都明确规定了销售者如果能够证明合法来源的，则不承担赔偿责任；而《著作权法》则规定：如不能证明合法来源的，则应承担法律责任。从法律逻辑学角度而言，在《著作权法》的框架下，即使证明了合法来源，是否就能当然地免除法律责任，尚无法律之明确规定。退一万步说，就算是可以免除法律责任，到底是免除何种责任形式的法律责任尚无法律之明确出处。从当前的司法实践看，人民法院倾向于理解为有合法来源的销售商被免除的是赔偿责任，但仍应当负担停止侵权的法律责任。

笔者认为，知识产权法所要遏制的是生产制造商和恶意销售商，销售本身并非侵权的源头，尤其是对于善意销售商而言，过重的法律注意义务将使销售商在交易中谨小慎微，甚至为了避免侵权风险而不愿意销售产品，这无疑会不利于商品的流通，最终将必然影响到文化作品的传播和我国文化产业的建设和发展。因此，笔者倾向性将《著作权法》框架下的“发行”理解为包含首次出售和再次出售等行为；对于生产制造商等第一步利用作品的行为人而言，应当适用无过错原则；而对二级市场之流通中介而言，应当适用过错原则。即，只要销售商主观上确实不知所涉产品系侵权产品，且能够提供合法来源的，应当不负担除停止销售之外的其他侵权责任。当然，如果所销售的侵权商品与正品之间存在明显区别，且价格不合理地低于正品市场价格，则可以认定该销售商存在过错，不能免除其赔偿责任。

二、专利权侵权案件中销售者合法来源抗辩分析

关于专利侵权诉讼中的合法来源抗辩，主要法律依据是我国《专利法》第70条：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”之规定。

专利权侵权诉讼中的合法来源抗辩制度免除了侵权产品的使用者、许诺销售者、销售者的侵权损害赔偿责任，使得其合法权益得到了切实维护。但是，作为适用合法来源抗辩的销售者必须承担两项义务：第一，主观上必须是基于善意、无过错且尽到了合理的注意义务，不知道该产品系侵权产品；第二，必须是通过合法、正规的进货渠道取得该侵权产品，且能够提供该侵权产品的合法来源，从而有利于专利权人顺藤摸瓜找到制造侵权产品的源头，并进而有利于专利权人所受侵权损害能够得到切实追偿。

人民法院审理专利权侵权诉讼中，对于被告主张合法来源抗辩的认定，主要有以下两个难点：

1、难以把握是否达到合法来源的举证程度

毫无疑问，对于主张合法来源的被告而言，应当承担相应的举证责任。然而，提供怎样的证据才算达到充分的程度，才能够被人民法院以“合法来源”抗辩成立予以采纳，在实务界中并没有明确的法律条款对其予以规范。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第25条之规定，使用者、许诺销售者或者销售者应当举证所涉侵权产品有合法来源。所谓合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

根据最高人民法院的规定，其并未将“合法来源”机械地局限在“合同—付款记录—发票”等模式下，而是认可“行业交易习惯”，对侵权人的举证要求有所放宽。然而，由于“行业交易习惯”的模糊性和不统一性，导致人民法院在裁判中，把握尺度存在较大差异。

2、难以认定许诺销售者或者销售者“主观不知”

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第25条之规定，许诺销售者或者销售者要证明主观上不知所涉产品系侵权产品。

笔者认为，对于“不知”，因其属于一种消极事实，根据证明规则，只能是由原告举证证明被告“明知所销售的产品系侵权产品”，从而否定合法来源的成立。如果原告无法证明，则一般应推定销售商主观上是善意的。在司法实践中，人民法院认定销售商主观明知一般从以下三个方面入手：

第一，通过被告提交的采购单、订货单、付款记录、发票等材料进行综合认定，如果被告从上家采购所涉侵权产品的价格较市场正品价格明显偏低，则应当认定销售商主观属于明知状态。

第二，原告在起诉前就被告销售的产品系侵权产品已发函告知被告，但被告仍执意销售，此时一般认定为被告主观属明知状态。尤其是原告在寄送函件时，将相关公证文书、工商行政管理机关介入并查处的相关资料等一并寄送的，证明力也相对更高。

第三，人民法院应当结合全部证据、综合整个案件事实综合认定。比如原告属业内知名企业，其唯一一家市级授权经销商与被告位于同一辖区，距离很近，此时，除非被告能够提供证据证明其确实不知所涉产品为侵权产品，否则，应认定其明知所销售产品系侵权产品。

三、商标权侵权案件中销售者合法来源抗辩分析

关于商标侵权诉讼中的合法来源抗辩，主要法律依据是我国《商标法》第56条第3款：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”

笔者认为，商标侵权诉讼中的合法来源抗辩与专利侵权诉讼中的合法来源抗辩极为相似，两者区别甚微。即，主张合法来源抗辩的销售者应在客观上提供相关合同、票据、经营记录、付款凭证等；主观上，销售者对其同行业知名度较高的品牌应存在较高的感知，应负有较高的合理注意义务。因此，笔者在专利权侵权案件中销售者合法来源抗辩分析所提及的内容同样适用于本节商标权侵权案件中销售者合法来源抗辩分析。在商标权侵权案件中，具有典型特点和难以定论的应属如何认定“尽到了合理注意义务”这一问题。

1、何种程度才算尽到了合理注意义务

随着商品经济的快速发展，社会分工越来越细化，商品交易越来越活跃。任一商品从生产者到最终消费者的手上，必然要经过诸多交易环节，包括多个经销商、零售商等。由于各产品的层次和生产地域等存在差异，各个产品交易链的形式和长短也千差万别，但处于交易链中间位置的、负担商品流通功能的中间商，既是商品的购买者，也是商品的销售者。对于中间商而言，其有可能知道上游销售者所销售的商品是侵犯他人注册商标专用权的商品，也有可能是基于交易习惯和对上游卖家的信任，而不知道所涉商品系侵权产品，并以合理的价格购进商品并销售。若销售商主观明知所购进的商品系侵权产品，自然应当负担赔偿责任；但若销售商主观上确实不知，人民法院还应当审查其是否尽到了注意义务。只有在销售商主观不知且亦不应当知道所销售商品系侵权产品时，才能免除赔偿责任。由此，在司法实践中难以认定和把握的就是“尽到了合理注意义务”。

2、笔者认为

对于合理注意义务的确定主要考虑以下五个因素：销售者的认知能力、涉案商标的知名度、产品的进货价格、产品的来源、供货者资质。其中，销售者的认知能力、涉案商标的知名度越高，销售者的注意义务也就越高；交易产品的进货价格越低于市场价格，销售者的注意义务也就越高，反之则越低。此外，销售者还需要审查产品具备合法来源以及供货者的资质，从而确保交易产品系由合法的厂家生产、来源正当，这本身也是正规供货渠道的应有之意。

正如美国现代实用主义法学创始人霍姆斯所说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”所以，笔者认为，在知识产权相关诉讼中，尤其是对于“合法来源”抗辩制度是否成立的审查过程中，应由审判人员依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德、运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和说服力大小独立进行判断，从而做出灵活的判决。

编排/李九如

责编/孙亚超  微信号：elesun724