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近日，全国“刷单炒信入刑第一案”宣判，浙江省杭州市余杭区人民法院认定被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑5年6个月。一经报道，此案便引来社会各界热议，有论者认为，刷单炒信刑事审判的第一枪打响了，这将对整个灰色产业链起到震慑作用；也有论者认为，刷单炒信被认定为非法经营罪多有不适。本文通过回溯刷单炒信一案的法律适用，进而探讨刷单炒信入刑的裁判路径是否妥帖。

一、一审判决的逻辑

法院经审理查明，李某某通过创建“零距网商联盟”（http：//5sbb.com网站）和利用YY语音聊天工具建立刷单炒信平台，吸纳淘宝卖家注册账户成为会员，收取300元至500元不等的保证金和40元至50元的平台管理维护费及体验费，通过制定刷单炒信规则与流程，组织会员通过该平台发布或接受刷单炒信任务。

从2013年2月至2014年6月，李某某共收取平台管理维护费、体验费及任务点销售收入至少30万元，另收取保证金共计50余万元。同时，李某某创建并经营的“零距网商联盟”网站不具备获得增值电信业务经营许可的条件。

法院认为，首先，被告人李某某创建并经营的“零距网商联盟”以收取平台维护管理费、体验费、销售任务点等方式牟利，属于提供经营性互联网信息服务，根据《互联网信息服务管理办法》相关规定，应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证。

其次，炒信行为即发布虚假好评的行为虽系在淘宝网上最终完成，但被告人李某某创建炒信平台，为炒信双方搭建联系渠道，并组织淘宝卖家通过该平台发布、散播炒信信息，引导部分淘宝卖家在淘宝网上对商品、服务作虚假宣传，并以此牟利，其主观上显具在淘宝网上发布虚假信息的故意，且系犯意的提出、引发者，客观上由平台会员实施完成发布虚假信息，其行为符合《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第三条规定的“利用互联网对商品、服务作虚假宣传”，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

再次，《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》系全国人民代表大会常务委员会制定的决定，《互联网信息服务管理办法》系国务院令，依法均属于刑法第九十六条规定的“国家规定”的范畴。

最后，法院依照最高法、最高检对办理利用信息网络实施非法经营等刑事案件作出的司法解释第七条（以下简称《解释》第七条），认定李某某违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假的信息仍通过网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，且情节特别严重，构成非法经营罪。

通过以上法院认定事实、适用法律的过程可以看出，法院裁判的路径在于：第一，《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》、《互联网信息服务管理办法》均系“国家规定”；第二，《互联网信息服务管理办法》规定，从事经营性互联网信息服务应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证。《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》规定，不得利用互联网对商品、服务作虚假宣传；第三，被告人李某某的行为违背了《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》、《互联网信息服务管理办法》；第四，被告人李某某建立刷单炒信平台，为炒信双方搭建联系渠道，由淘宝卖家发出炒信需求，平台会员发布虚假信息，李某某作为平台组织者，主观上明知平台会员在淘宝网上发布虚假信息，客观上通过平台会员发布虚假信息的行为，从而符合《解释》第七条规定的情况，即明知是虚假的信息仍通过网络有偿提供发布信息等服务。

二、细微之处，经不起推敲

一审判决为了认定被告人李某某构成非法经营罪，论证了行为人提供发布虚假信息的服务，从而符合《解释》第七条规定的情形，同时又指出根据《互联网信息服务管理办法》的规定，行为人应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证。可是，本案的法律论证在诸多细节存在错误，根本经不起推敲，下文列举说明：

首先，未取得增值电信业务经营许可证从事经营性互利网信息服务与提供发布虚假信息的服务属于不同的事实，适用的法律条款分别属于刑法第225条的第一项和第四项，二者适用的法律逻辑显然不同，但是一审判决却将二者予以并列，故意加以混淆。通过检索案例，我们发现目前（2015）扬邗刑初字第0037号一案认定的恰到好处。该案中，王某在未获得许可的情况下，通过创建网站的方式从事互利网信息服务；郭某则只是提供发布虚假信息的服务，法院最后判决认定被告人郭某违反国家规定，明知是虚假信息，通过互联网有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人王某违反国家规定，未经许可在互联网上从事经营性互联网信息服务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为分别已构成非法经营罪”。

其次，根据《互联网信息服务管理办法》规定，从事经营性互联网信息服务应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证。法院审理查明，李某某创建并经营的“零距网商联盟”网站不具备获得增值电信业务经营许可的条件，但是对于“零距网商联盟”网站是否获得增值电信业务经营许可证，法庭审理则未查明。需要注意的是，获得增值电信业务经营许可证与否直接关系非法经营罪的罪与非罪，如此重要的细节，法院却语焉不详，背后的事实为何，我们无法晓得。

“经营性互联网信息服务”是指通过互联网向上网用户提供信息或者网页制作等服务活动，包括利用互联网站向用户有偿提供特定信息内容、网上广告、制作网页以及其他网上应用服务等以营利为目的的商业活动，设立经营性互联网信息服务网站实行经营许可制度，在未取得经营许可的情况下设立经营性网站，便符合非法经营罪的构成要件。如果“零距网商联盟”网站在未取得经营许可的情况下进行经营互联网信息服务，法院应当直接适用刑法第225条第一项未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，将被告人的行为认定为非法经营罪。

再次，一审判决认定李某某提供发布虚假信息的服务过于牵强。本案中，李某某建立刷单炒信平台，为炒信双方搭建联系渠道，李某某只是创造了滋生虚假信息的土壤，但却未直接提供发布虚假信息的服务。根据法庭查明的事实，可以看出，平台会员接受淘宝卖家发出的炒信任务之后，便自行到淘宝网上发布虚假信息，李某某创建的网站并未直接提供发布虚假信息的服务。如果要谈发布虚假信息，那平台会员才是行为实施者，李某某这种居间方毕竟未在自己的网站上发布，也未到其他网站上实施发布虚假信息的行为。即便认为李某某主观上明知平台会员在淘宝平台上发布虚假信息，其创建网站为炒信双方建立关联的行为，也只是为平台会员发布虚假信息提供了帮助，其角色充其量也应止于为实施者提供帮助的行为。

最后，《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》虽系“国家规定”，但是该决定却没有就未经许可从事提供虚假信息的行为性质作出明确规定，也即没有明确行为人利用互联网对商品、服务作虚假宣传，构成何种犯罪。《互联网信息服务管理办法》虽然也系“国家规定”，并且涉及到从事经营性互利网信息服务需要经过许可，但是正如前所述，本案对于是否获得许可语焉不详，并且一审的逻辑主要也不在于此，而是归结为违反国家规定，提供发布虚假信息的服务。

三、刷单炒信入刑，名不符实

央视“3·15”晚会报道重庆工商总局查处的一起虚假刷单、炒作网店信用案，工商部门表示，参与交易平台刷单的卖家（店主）和买家（刷手）同样涉嫌违法。今年2月15日，阿里巴巴起诉刷单平台“傻推网”不正当竞争一案，在杭州市西湖区法院开庭审理。可以想见，近来来，因刷单炒信行为被行政处罚以及涉及不正当竞争纠纷的案件并不少见。

《解释》第七条，于2013年9月10日起便已施行，炒信刷单的行为既然早已存在，为何如今才出现将刷单炒信的行为认定为犯罪，是余杭区法院独具慧眼吗，还是其他地区法院在出现此类案件之后不知如何适用刑法。面对刷单炒信行为，诸多司法机关未尝不想入刑，但是恐怕他们都考虑到了刷单炒信适用《解释》第七条的牵强为难之处，才会让余杭区法院捷足先登。

有观点切中了本案的要害，如果只是刷单炒信不会涉及刑事犯罪，但是李某某通过网站和聊天工具创建了勾连炒信双方的平台，这样就不可同日而语。实际上，本案只是假借刷单炒信的名义，适用《解释》第七条“明知是虚假信息，提供发布信息服务”，惩罚李某某从事互联网信息经营服务的行为。一审判决正是以这种移花接木的方式，来起到引导公众刷单炒信已经涉及刑事犯罪的作用，进而规范指引社会成员。

就此来看，沸沸扬扬的刷单炒信入刑，不过一场夺人眼球之作，虽然出自美好的初衷，为了打击肆无忌惮的刷单炒信，但这种方式却无法运用刑法的逻辑自圆其说，并且也背离了刑法的规范论证。

编排/王淼

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