本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

谈到合同默示条款，可能大家并不是很熟悉，这是一个英美法上的概念，即便是很多研究合同默示条款的学者，他们也认为我国并无合同默示条款的法律规定，之所以将合同默示条款作为一个特别的概念提出，笔者认为在实务中确实存在合同默示条款，并且不论是代理人还是法官都会下意识地使用合同默示条款，有些判决书中并未提到这一概念，但实质上确有使用；而有些判决书中已经考虑到合同默示条款的作用，因此，笔者通过本文提出合同默示条款的概念，并形成初步的案例检索及分析，探讨合同默示条款在实务中的运用问题。

一、初探合同默示条款

（一）合同默示条款的由来

很多人可能不太能理解究竟何为合同默示条款，默示条款不同于口头合同，并非双方已经明确达成一致的合同条款，而是隐含在当事人意思表示之中，更或者是根本未提及的条款，这一概念是相对于合同明示条款而言的。

早在19世纪之前，英美法系国家是讲究绝对意思自治主义，法院不为当事人订立合同。在19世纪之后，由于垄断的形成，在许多合同中缔约双方地位变得不平等，并逐步加剧，标准合同的使用进一步剥夺了一般顾客在缔结合同中讨价还价的能力，因而绝对意思自治主义衰落，法官、法院在实践中发现了订立合同的背景和某些商业惯例、习惯对解决合同争议的重大意义，如果脱离这些内容，反而会减少或者改变当事人的权利义务，甚至是违背合同订立的初衷，有碍于合同纠纷的解决，损害当事人的利益。这个时候，普通法系的灵活机制促使法官、法院不再坚守绝对的当事人意思自治，允许把一些商业、行业、习惯等嵌入当事人合同中，从而形成了合同默示条款。

虽然这是英美法系中关于合同默示条款的由来，但是对于我们在实务中理解和运用合同默示条款有很大帮助，这就相当于个人本位和社会本位之间的关系，如果极度重视个人意愿，完全意思自治的基础上便不存在合同默示条款；但当意思自治松动，融入法官自由裁量，从公平正义的角度出发，这样便造就了合同默示条款发展的土壤。

（二）合同默示条款的类型及《合同法》之规定

合同默示条款来源于英美法系，类型也是英美法系的分类，包括了法定默示条款、习惯默示条款和事实默示条款，这些名称基本上就能说明了每一种类型的内涵，本文偏重于实务，也就不再对每一种类型进行概念上的区分与明确，主要是针对每种类型指出我国相关的法律规定及典型案例，对每一种合同默示条款有一个深入的认识。

1、法定默示条款

法定默示条款顾名思义就是法律规定的默示条款，虽然在合同中没有明确约定，但涉及的合同履行事项，在法律中有明确规定的合同条款。提到英美法系的法定默示条款多会以英国1893年《货物买卖法》作为典型，其将法官在实践中逐渐接受下来的各种默示条款作出了规定，也就是说实现了普通法的成文化，商业惯例中承认的在货物买卖合同中存在卖方应承担的某些默示义务以立法形式固定下来，从而适用在当事人的合同争议中。

虽然很多学者都认为我国法律中并没有明确规定默示条款，但是笔者认为《合同法》第六十二条就属于法定默示条款：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”其作用是填补明示条款欠缺的合同内容，对追究违约责任来讲有很大作用，法院据此判决承担责任会更有说服力。例如：十堰中院判决的丹江口市天兴科技开发有限责任公司与老河口市绿华环保科技有限公司合同纠纷一案，法院在适用《合同法》第六十二条第一项时提出了法定默示条款的概念，也就是说在双方的合同中对质量要求不明确的，可以按照国家标准、行业标准履行；即便没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行，这就是法律规定的默示条款，并不需要双方当事人协商一致写入合同，也无须作为明示条款存在，而是只要法律规定了，法官在判决时就可以直接适用，以解决当事人对此的争议。

2、习惯默示条款

习惯默示条款顾名思义就是由习惯规定的默示条款，虽然习惯能够成为默示条款形成的原因，但是与法定默示条款不同，对其还有比较多的限制，在英美法中习惯默示条款不是无条件适用的，首先，作为默示条款适用的习惯必须是与合同目的相符，不违背合同的总体旨意的；其次，只有在合同没有以明示或者必要的默示条款排除习惯适用的情况，才能将一个认定的习惯作为合同的默示条款。因为，将习惯作为合同默示条款适用的原因不在于破坏合同的整体性，也不在于破坏法律和长期的意思自治制度，而在于纠纷的处理，不能与合同明示条款相冲突，应当完善合同明示条款并实现合同目的。

笔者认为，习惯默示条款在实务中的应用应该最广泛的，举一个简单例子来说：一手交钱一手交货，这是一般简单的买卖合同的习惯，也许双方并未签订书面合同，但是作为习惯长久以来都是如此，在法律规定中即为《合同法》第六十六条同时履行抗辩权：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”关于习惯默示条款的案例笔者在本文第二部分用最高人民法院再审的典型案例进行分析。

3、事实默示条款

事实默示条款与法定、习惯默示条款相比，不能仅从字面上直接理解，但是英美法系有非常典型的案例，即1889年经典的TheMoorcock案，原告是Moorcock船东，被告是码头老板，因退潮的原因，Moorcock船舶损毁。Moorcock船东起诉到法院，被告抗辩双方合同中没有约定其确保船舶停泊地点安全的义务，而在这一案件中法院认定尽管在合同中没有约定确保船舶停泊地点安全的义务，但是从公平合理的角度看，法院在合同条款中嵌入该义务，也就是说被告具有确保原告船舶停泊地点安全的合同义务，因此，判决被告承担违约责任。对于事实默示条款，英美法系有“商业效用规则”以及“好管闲事的旁观者规则”，总之就是法官不得不为合同嵌入相应的条款，否则对双方会特别不公平，或者不符合当事人订立合同的目的，而嵌入的条款又是当事人因为疏忽大意没有写明的，这样无论如何都需要由法官加入的默示条款就是事实默示条款。

当然，事实默示条款没有法律规定，但是与习惯却有着关联，笔者的理解是习惯默示条款是客观上存在的习惯，而事实默示条款是法官运用自由裁量权嵌入的习惯，这样的习惯在审判实践中多与法官的主观认识有关，虽然在我国目前而言没有学者主张法官有权利在合同中加入默示条款，但事实上，出于公平考虑，法官也是会加入默示条款的，例如：上海二中院判决上海大毫实业有限公司与浙江老板娘食品有限公司租赁合同纠纷，法院认定中写到：“双方虽未在合同中对底层门厅的使用作出约定，但浙江老板娘公司作为餐饮企业，对门厅的使用有特殊要求，事实上，大毫公司也将该整个门厅视为整幢大楼的走破通道，而由浙江老板娘公司对此任意使用，故门厅的使用应视为双方合同的默示条款。”在这里法官不仅事实上使用了默示条款，并且还指明了其就是双方合同的默示条款，加强了判决书的说理。

二、案例检索及分析

（一）合同默示条款适用现状检索

笔者通过【无讼案例】检索关键字“默示条款”的案例，一共145件，通过分析，笔者发现既有代理人提出默示条款，也有法院主动适用默示条款的情形，当然，代理人提出默示条款也会存在法院并不采纳的情况，具体情形如下：

也就是说，一般而言当事人提出默示条款并不容易被法院采纳（很大一部分原因是说理深度不够）；而法院主动适用的习惯默示条款居多，事实默示条款也有适用的空间。下文将通过最高人民法院再审的李树林与潘兆林煤矿转让合同纠纷一案，案号（2013）民提字第17号具体看实务中，法院如何适用习惯默示条款裁判案件。

（二）合同默示条款案例

1、案件基本事实

2005年11月25日，李树林以第五煤矿作为甲方，潘兆林为乙方，签订一份《煤矿转让协议书》，约定：一、李树林将享有所有权的第五煤矿的全部资产有偿转让给潘兆林，转让价格为450万元，双方在协议书上签字后，潘兆林一次性付给李树林200万元，余款270万元（含抵押金20万元）于2006年1月末给付50万元，其余220万元于2006年7月末前给付。二、李树林将第五煤矿所属一切资产转归潘兆林所有。矿内的固定资产和库存材料，详列财产清单进行实地交接，转让资产以所列清单为准。交接清单经双方签字后视为转让完毕。三、李树林负责协助潘兆林办理有关证件变更手续及开工生产的手续，力争在2005年11月末开工，变更证件所需费用由李树林承担。李树林、潘兆林分别在协议书上签字。随后，双方进行了财产交接，潘兆林共给付李树林227.5万元。

2、双方诉请及理由

合同履行过程中，关于第五煤矿新界开采权申请费用承担，以及具体手续办理的问题，双方未达成一致，故潘兆林诉至法院，其认为李树林故意隐瞒无权开采新界的事实，存在欺诈，导致潘兆林做出错误意思表示，以450万元价款购买储量仅2万吨的煤矿，使合同显失公平。请求：1、依法将《煤矿转让协议书》中的煤矿转让价款从450万元变更为90万元；2、由李树林返还其已多支付的煤矿转让款105万元；3、赔偿其因按约定向新界资源处送巷道，使用火药、雷管等费用造成的经济损失100万元。李树林则认为其已经履行了合同义务，不存在违约行为，并反诉要求潘兆林立即支付尚欠的煤矿转让对价款255万元及拖欠价款额的利息损失。

3、争议焦点及一二审判决

这一案件的争议焦点就在于李树林是否有义务协助办理第五煤矿新界开采权手续，如果李树林有义务，则其无权要求潘兆林支付剩余煤矿转让对价款；如果李树林没有义务，则潘兆林迟延支付转让款的行为构成违约，需要向李树林支付转让款及利息损失。对于是否有义务协助办理新界开采权手续，合同中约定的是：“李树林负责协助潘兆林办理有关证件变更手续及开工生产的手续，力争在2005年11月末开工，变更证件所需费用由李树林承担。”是否可以据此认定李树林的义务？

一审法院认为在当事人双方签订转让协议时，对如此重要的内容没有写在协议中不符合常理，因此并未认定李树林的义务，判决驳回潘兆林的诉讼请求，支持李树林的反诉请求。

二审法院认定与此相反，认为转让协议虽然没有约定煤矿可采的资源储量及扩界资源，但是资源储量及扩界资源肯定是《煤矿转让协议书》签订时必须考虑的重要因素，故而支持了潘兆林一审诉讼请求，驳回李树林的反诉请求。

但是笔者认为，如果针对合同中并无明确约定的条款，不采取默示条款的概念予以阐明，一定程度上说服力都不够，不论一审、二审的判决说理都有所欠缺，但是本案经典之处就在于最高人民法院的再审判决。

（三）判决及案例分析

最高人民法院认为：《煤矿转让协议书》并未明确约定由李树林办理扩界及承担办理扩界资源的费用。《合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。合同条款有明示条款，也有默示条款。在双方当事人没有明确约定又无法协商一致的情况下，同类交易中的惯常交易习惯、特定行业的交易惯例以及法律、行政法规等对相关领域的明确规定等，应当作为确定双方当事人之间权利义务关系的默示条款。本案中，在双方没有对办理扩界资源的费用明确约定由谁承担的情况下，认定由变更后的采矿权人缴纳，符合交易习惯和国家相关政策的规定。

笔者认为上述最高人民法院这一段认定是判决书中最为精彩的一部分：

1、首先，最高人民法院提出并承认了默示条款的概念；

2、其次，以《合同法》第六十一条作为法律依据，使得认定更加具有说服力；

3、最后，在默示条款的提出之后，又通过说理，明确究竟应当由合同哪一方办理及承担扩界资源的费用。

除此之外，结合转让款、评估价格等等因素，综合全案事实考虑，最高人民法院认为将《煤矿转让协议书》第三条约定的“李树林负责协助潘兆林办理有关证件变更手续”理解为将原采矿权变更登记到潘兆林名下，更符合本案实际情况。这里的认定也是合理的，考虑的也是习惯和公平，只有如此才更加符合双方当事人的本意，符合合同的性质。

最后，笔者认为，在法院适用的过程中，需要进一步加强对“习惯”的查明。选择是否适用习惯默示条款的主体是法院，并非当事人，即便代理人提出默示条款，也并非真正意义上的适用，只有法院将此条款嵌入双方合同中才能算得上默示条款的适用。因此，法院是有义务去查明一些习惯的规定，并在说理部分体现这一点。换个角度而言，即便是代理人提出、法院认为不应当适用的默示条款，也需要对这些习惯进行查明，强化说理部分。当然，作为代理人，如果想要引导法官适用默示条款，那么适用的类型、理由也一定需要很充分，否则最终无法达到适用的目的。

三、结语

笔者此前在无讼阅读上发布过一篇名为《写好一篇文章的五大必备要素》的文章，笔者通过本文就是实践五大要素的过程，首先，对于一个需要理论功底的概念——默示条款，笔者通过查阅若干论文、案例后进行阐述，语言方面做到尽量简洁，避免使用过于晦涩的概念和表述；另外插入的表格也是建立在分析若干案例之后，不论是理论还是实务研究都是做在文章的前面，尽量节约读者的时间，能够更直接、更有效地获取信息。最后，在“引经据典”方面，笔者通过英美法系和最高人民法院的典型案例分析合同默示条款，给读者留下思考的空间，希望本文在合同默示条款方面给各位法律人有价值的信息和分析思路。

责编/孙亚超  微信号：elesun724