文/徐元永 北京大成（郑州）律师事务所律师
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一、背景
“同案不同判”问题一直困扰着法律实务界。为了统一裁判尺度，2019年7月3日至4日，最高法院在黑龙江省哈尔滨市召开全国法院民商事审判工作会议（简称九民会），就民商事审判领域涉及的公司、合同、担保、金融、破产等领域中争议较多、裁判标准不统一等问题进行研讨，为今后几年的民商事审判确定了方向。会后，最高法院民二庭将工作报告中涉及的法律适用问题、与会代表讨论时提出的问题以及调研过程中收集到的问题归纳整理成《会议纪要》，并于2019年8月6日向全社会公开征求意见。本次会议纪要正式发布之前，最高法院公开征求意见，充分说明了本次会议的重要性，体现了本次会议对我国未来几年民商事审判的导向性和纲领性地位。
自2015年国家推行“僵尸企业”出清政策以来，破产愈发成为社会关注的焦点，破产审判也成为各级法院的工作重点。在最高法院的指导下，人民法院受理的破产案件数量逐年上升，破产审判局面有了前所未有的改观。对于破产研究者和从业者而言，九民会无疑是一次重要会议，《征求意见稿》用13个条文分别对破产案件的受理、破产申请的撤回、保全措施的解除、有关债务人的诉讼、自行管理的条件、担保物权的恢复行使、重整与清算的衔接、庭外重组的效力等重大问题予以重申或明确，统一认识。
尽管《企业破产法》已实施十多年，但囿于当时的立法条件，该法律条文的很多规定缺乏操作性，而且随着破产实践的发展，新情况、新问题层出不穷，原有规定已无法满足变化多端的社会实践需要。对此，“十三届全国人大常委会立法规划”已将《企业破产法（修改）》列为“第二类项目：需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案（47件）”。
可喜的是，2019年3月28日，最高法院举行新闻发布会，发布优化营商环境两个司法解释，全国人大财经委法案室副主任钟真真表示，“按照企业破产法起草工作计划和安排，2019年6月份左右，就要准备成立修法的起草组，这个起草组最主要的组成单位就是最高人民法院和人民银行、国资委、人社部等部门，启动起草工作，对一些疑难问题、重点问题开展研究归类，归纳出来以后，我们在这个基础上梳理一下，形成一个修改的草案稿，通过征求各方面的意见，包括地方和各部门的意见，形成一个正式草案稿，最后由全国人大财经委员会审议通过后再提请全国人大常委会审议……”
在《企业破产法》修订之前，最高法院也是动作频频，2017年12月25日在广东省深圳市召开了全国法院破产审判工作会议，并于2018年3月4日发布《全国法院破产审判工作会议纪要》；2019年3月28日发布《破产法解释三》；本次九民会上，周强院长在讲话中更是将产权保护、金融审判、破产审判列为三大重点工作……破产审判的星星之火已在全国成燎燃之势。
二、《征求意见稿》第105条的质疑
《征求意见稿》公布后，大家开始讨论并撰写文章，向最高法院建言献策。8月13日，网络上有文章对第105条“执行法院在收到破产受理裁定后”的表述提出质疑，认为其违反了《企业破产法》第19条的规定，是在继续走《执转破指导意见》第17条的错误老路，因此应修改为“破产申请受理后……”。其中，《执行法院应在破产申请受理后（而非收到破产受理裁定后）解除保全措施或中止执行》一文指出，“根据《会议纪要》第105条规定，允许‘执行法院收到破产受理裁定’前的执行和保全措施，则是变相给予了相关债权人和/或执行法院在此期间继续执行债务人财产的机会！……这在实践中已经被部分法院援引以对抗管理人要求移交债务人财产的要求，导致债务人财产在破产申请受理后被部分债权人‘合法’瓜分。”
上述担心并非空穴来风。作为破产从业者，笔者近年来也较为关注破产动态，破产保全效力在实践中并没有落到实处，部分执行人员对破产保全效力的理解不到位，故意曲解立法本意，在破产申请受理后仍不依法解除保全措施、不中止执行，甚至恢复对债务人的执行，严重影响了破产程序的进展，给本就十分脆弱的《企业破产法》以致命的打击。管理人对“有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”的体会，更是刻骨铭心。法院系统尚且如此，况行政部门乎！
三、《征求意见稿》第105条的理解
《征求意见稿》第105条主要涉及到破产申请受理后对债务人财产保全措施的解除及中止执行问题，该条再次重申了《企业破产法》第19条的破产保全效力，并强调“充分运用信息化技术手段，通过信息共享与整合，维护债务人财产的完整性”，同时也明确了违法执行或怠于解除保全措施的责任，即“相关人员违反上述规定造成严重后果的，破产受理法院可以向法院纪检监察部门移送其违法审判责任线索”。可见，最高法院也意识到协调解除保全措施及中止执行之难。目前，有关该条的争议主要集中在如何理解“执行法院在收到破产受理裁定后”。笔者认为，之所以出现该争议，症结就在于未对《企业破产法》第19条、《执转破指导意见》第17条进行全面、准确的理解。
（一）对《企业破产法》第19条的理解
第一，《企业破产法》第19条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”但实务中，对解除保全的程序却存在争议。在《破产法解释二》制定过程中，全国人大法工委就此问题向最高法院复函指出，“对《企业破产法》第19条的规定，应当理解为法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施就应当当然解除，由管理人接管财产；在相关法院或者行政机关未依据上述规定解除保全的，受理破产案件的法院可以经行作出解除对债务人财产的所有保全措施的裁定。”[①]
《征求意见稿》第105条第2款这次比较温和且明确地表达了包括税务机关、公安机关、海关等在内的国家行政机关，对债务人财产采取保全措施或执行程序的，破产受理法院应当积极沟通协调，解除有关保全措施，中止有关执行程序。该规定完全符合《企业破产法》的立法本意及全国人大法工委的答复精神，只是具体到实务中，沟通协调的难度恐怕还是极大的，尤其是涉及到刑事查封。所以，目前最好的期待就是本次启动的《企业破产法》修法时能对此问题予以明确。
第二，有观点认为，《企业破产法》第19条存在立法缺陷，“执行程序应当中止”的规定没有区分债务人作为被执行人与申请执行人的不同情形，由此可能导致实践中部分执行法院对债务人作为申请执行人的案件，也援引该条予以中止执行。
从字面上看，该条确实未对此进行区分，但笔者认为，这种担心和顾虑完全可以通过对法律条文的解释来解决：首先，破产保全效力针对的是对债务人财产的执行行为，债务人只能是被执行人，不存在债务人是申请执行人时的中止执行问题。其次，《企业破产法》第25条明确规定了管理人代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序的职责，对外追收债务人的财产（包括代表债务人申请法院强制执行第三人占有的属于债务人的财产）本就是管理人的法定职责，如果将第19条理解成“债务人为申请执行人的执行程序应当中止”，管理人的尴尬局面就可想而知了。再次，从汉语逻辑方面分析，第19条表达的是“有关债务人财产的执行程序应当中止”，如将其解读为中止执行债务人为申请执行人的执行案件，实在想不出具有说服力的理由。任何一条法律规则的制定，其背后必然暗含着相应的法理基础和社会现实的需要，如果从某一法律条文得出完全背离常识的结论，极有可能不是法律规定错了，而是解释方法出了问题。
（二）对《执转破指导意见》第17条的理解
有观点认为，《执转破指导意见》第17条“执行法院收到受移送法院受理裁定时……”是“执行法院解除保全及中止执行的时间点滞后”的根源，也是执行法院违法执行的依据。笔者不认同上述观点。要准确理解《执转破指导意见》第17条的含义，必须要从第8条说起。
第一，《执转破指导意见》第8条规定：“执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序。”可见，执行法院（也即移送法院）决定移送后，已按规定书面通知了所有的已知执行法院，执行法院均已中止对被执行人的执行程序（移送法院是否按照规定通知、执行法院是否按照规定中止执行，已不属于指导意见能左右的范畴）。而根据《民诉法解释》第513条的规定，移送法院本身也应当中止对被执行人的执行。因此，从理论上或《执转破指导意见》的本意来讲，移送法院作出移送决定后，根本不存在对被执行人的继续执行问题，也就不存在“作出移送决定后至破产申请受理期间通过对债务人的继续执行以完成财产权属转移”的可能性。
当然，上述是最理想的状态，移送法院在通知已知执行法院时，还有可能存在其他未知的执行法院，被执行人的财产也可能会在移送审查期间被执行。无论是属于此种情形的“善意执行”，还是有关执行法院在收到中止执行通知后的“恶意执行”，对于已经执行完毕的财产，均应当通过《破产法解释二》第5条的规定回转执行予以纠正，不存在《执转破指导意见》第17条导致相关（违法）执行行为“合法化”问题。
第二，《执转破指导意见》第17条提到的因被执行财产权属已转移，执行法院不再移交的问题，其本身已暗含了第8条“中止执行”的前提条件，该条应当是指执行法院在收到移送法院的中止执行通知时，相关执行行为已执行完毕、被执行财产权属已依法转移的情形，所以即使受移送法院受理破产申请，没有实际交付给申请执行人或者买受人的财产，执行法院也无需再移交；已经交付给申请执行人的执行款，也无需再追回。对该条应当进行体系解释和目的解释，而不能单纯从字面得出“执行法院在没有收到受理裁定前，其本应当中止而未中止的（违法）执行行为就应当予以肯定，甚至还能发生被执行财产权属‘合法’转移”的结论。
第三，《执转破指导意见》第17条的用意还在于正本清源，纠正最高法院2004年12月22日作出的《关于如何理解<最高人民法院关于破产法司法解释>第六十八条的请示的答复》（[2003]民二他字第52号）[②]中与《物权法》《民事诉讼法解释》等在认定执行标的物权属变动问题上相冲突的问题，而非单纯强调“执行法院收到受理裁定”这一时间点，更不是对破产申请受理后违法执行效力的认可。
《执转破指导意见》第17条不仅不违背《企业破产法》第19条中止执行规则，相反还将执转破程序中的中止执行时点提前至执行法院作出移送决定之时，比《企业破产法》规定的自破产申请受理后更为靠前；不仅没有导致中止执行的迟延，相反更加利于对被执行人财产的保全。至于部分执行法院以各种冠冕堂皇的理由（包括第17条）在破产申请受理后继续执行债务人财产的行为，或者拒不向管理人移交应当执行回转的财产的行为，完全可以在现有法律框架内依法得到解决。实践中的乱执行、违法执行固然有立法的因素，但更多的也许是执行人员对现有规定断章取义的理解或者存有私心使然。
（三）对“执行法院在收到破产受理裁定后”的理解
《征求意见稿》第105条采取“执行法院在收到破产受理裁定后……”的表述而非“破产申请受理后……”，其背后也许有其深思熟虑之处，绝非是对“中止执行应以执行法院收到破产受理裁定为时间节点”的认可，更不是对“破产申请受理后至收到破产受理裁定期间执行法院的执行行为具有合法效力”的完全肯定。
首先，从字面上看，“执行法院在收到破产受理裁定后，拒不解除保全措施或中止执行的，破产受理法院可以请求执行法院的上级法院依法予以纠正”强调的是“执行法院收到破产受理裁定后，仍不解除保全措施或中止执行”时如何处理，并不能确定无疑地反推出“执行法院在（破产申请受理后）收到破产申请受理裁定前的执行行为具有法律效力，无需执行回转”的结论。即使勉强解读出该种含义，也因与《企业破产法》第19条、《破产法解释二》第5条的规定相冲突而不能适用。
其次，《征求意见稿》第105条首句就已经明确了“要切实落实破产案件受理后相关保全措施应予解除、相关执行措施应当中止、债务人财产应当及时交付管理人等规定”，其后用转而表述为“执行法院在收到破产受理裁定后”，是因为根据《企业破产法》第19条的规定，破产具有自动保全的效力，其效力始于破产申请受理之时。因此，破产申请受理后的任何执行行为，都不能依法产生执行的法律效果。被执行回转的财产仍属于债务人财产，应当由管理人接管。
第三，由于信息的不对称，部分执行法院可能对于破产受理的事实并不知情，还存在部分受理法院在相当长的时间内不依法通知债权人也不指定管理人的情形，导致其他执行法院在此期间“善意执行”。如将该条修改为“执行法院在破产申请受理后……”，则意味着即使执行法院“善意不知情”，破产受理法院也应直接请求其上级法院依法纠正其违法执行行为。如此舍本求末般操作似乎有些不近人情，只有执行法院在知晓或收到受理裁定后仍不解除的，才有必要请求其上级法院介入。为了避免出现这种尴尬的局面，以执行法院收到受理裁定为标准，判断其是否有应当依法纠正的违法执行行为，才是其应有之意。
四、《征求意见稿》第105条的建议
实践中，债务人进入破产程序后，部分执行法院不依法解除保全措施、不中止执行的情形屡见不鲜，而且破产受理法院、管理人协调的难度极大。在当前形势下，笔者认为有必要采取多种措施，从各个角度和层面，加大对破产保全效力的理解与适用。因此，建议将《征求意见稿》第105条中“执行法院在收到破产受理裁定后，拒不解除保全措施或中止执行的，破产受理法院可以请求执行法院的上级法院依法予以纠正”更改为“执行法院在收到破产受理裁定后，拒不解除保全措施或中止执行的，债务人可以依据民事诉讼法第二百二十五条的规定，向执行法院提出书面异议，破产受理法院也可以请求执行法院的上级法院依法予以纠正”。明确赋予债务人可以通过执行异议、复议制度对执行法院的违法执行行为进行救济，可以大大增强本条的适用性，防止部分执行法院以“法无明文规定”为由任意驳回债务人的异议申请。
五、后语
执行之乱象，各种原因都有，但更多的是人的因素：认识上的不到位，对法律理解的不精准，当然也不排除个别人存在渎职等违法违纪行为。借用友人所讲一个有关“身份证”的段子：某银行整理了协助执行的相关文件和所需材料，其中有一条是“执行人员需要出示工作证、执行公务证等身份证明材料”。某法院前往要求协助执行时，银行要求执行人员出示身份证，问“为何要身份证”，对方拿出这份材料，指着“身份证明材料”中的“身份证”……该段子也许能从另一角度很好地诠释执行中的各种奇葩现象。
法律的生命在于解释。再完善的法律条文，如不能得到正确解释，都将丧失自己的生命力，恰当的解释方法，能够延伸法律的适用空间。