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按照《中华人民共和国土地管理》《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国建筑法》的相关规定，在我国进行工程建设，一般应当取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。
但是，在实际工程建设过程中，由于各方面的原因，建设单位在未办理或未全部办理相关行政许可审批手续的情况下，就与施工单位签订建设工程施工合同，并开工建设。那么，建议单位与施工单位据此签订的施工合同是否当然无效呢。本文拟根据相关法律、行政法规的规定，对前述问题进行梳理和分析，以供探讨。
一、建设单位仅未办理施工许可证不影响施工合同的效力
为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，按照相关法律的规定，建设工程在开工前应当取得建设工程施工许可证，未取得施工许可证的，一律不得开工。但是，从施工合同的效力来看，建设单位已经取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，仅未取得建设工程施工许可证，建设单位与施工单位签订的施工合同是否因未取得施工许可证而当然无效呢。
（一）需办理施工许可证的工程范围和条件
1.需办理施工许可证的建筑工程范围
根据《中华人民共和国建筑法》第七条和《建筑工程施工许可管理办法》第二条的规定，下列建筑工程建设单位在开工前应当办理建设工程施工许可证：
在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工；
其他专业建筑工程。
另外，按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程和工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。
2.办理施工许可证的建筑工程范围
根据《中华人民共和国建筑法》第八条和《建筑工程施工许可管理办法》第四条的规定，申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。
因此，从上述规定来看，办理施工许可证应当具有三大核心条件，一是已经办理该建筑工程用地批准手续，二是已经取得规划许可证（包括用地规划许可证和工程规划许可证），三是已经确定建筑工程施工企业。
（二）未办理施工许可证的法律责任
首先，《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。
其次，《建筑工程施工许可管理办法》第十二条规定，对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。
因此，从法律责任来看，未取得施工许可证而擅自开始施工的，应当停止施工，限期改正，并罚款。
（三）仅未取得施工许可证并不影响施工合同的效力
建设单位已经办理建筑工程用地审批手续，并已取得规划许可证，但未取得施工许可证的，并不影响施工合同的效力。
1.从法律的规定来看
首先，按照《中华人民共和国建筑法》第八条的规定，办理施工许可证的前提条件之一就是已经确定建筑工程施工企业，而建设单位确定建筑工程施工企业的形式为签订施工合同。签订施工合同在先，办理施工许可证在后，因此，不能以未取得施工许可证（即后行为）来否定已经依法签订的施工合同（即先行为）的效力。
其次，按照《中华人民共和国建筑法》第七条和第六十四条的规定，行政主管部门只是管理和处罚违反该规定的行为，并未做出否定的评价，属于管理性强制性规范，而非效力性强制性规范，该规定不能作为认定施工合同无效的依据。
因此，从法律规定的角度来看，建设单位仅未取得施工许可证的，并不影响施工合同的效力。
2.从最高人民法院和各省高级人民法院的规定来看
首先，最高人民法院在多起案例中并未否定未取得施工许可证的施工合同的效力，如最高人民法院（2018）最高法民申1282号沈阳永来房地产有限公司、中建六局土木工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，就认定未取得施工许可证，建设单位和施工单位可以解除合同。而解除合同的前提是施工合同有效。
其次，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245 号）第1条明确规定，发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。
第三，《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法[2017] 151号)第3条明确规定，建设工程施工许可证是行政主管部门对建设施工行为的行政管理措施，发包人未依法领取施工许可证的，不影响当事人签订的建设工程施工合同效力。
最后，河北省高级人民法院关于印发 《建设工程施工合同案件审理指南》的通知（冀高法﹝2018﹞44号）第1条第3款和《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月28日发布）第3条第2款均明确规定，发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
因此，无论是从法律规定的角度，还是从最高人民法院和各省高级人民法院的案例或规定来看，建设单位仅未取得施工许可证的，并不影响施工合同的效力。
二、未取得工程规划许可证的施工合同无效
建设单位未取得施工许可证并不影响施工合同的效力，但是，若建设单位未取得工程规划许可证，建设单位与施工单位签订的施工合同的效力又该如何认定呢。
（一）需办理工程规划许可证的工程范围和条件
首先，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
其次，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款规定，申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
因此，在城市、镇规划区内进行各种建设，应当依法取得工程规划许可证。
（二）未办理工程规划许可证的法律责任
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
因此，从上述法律的规定来看，未取得工程规划许可证的，应当停止建设、限期改正、甚至限期拆除。
（三）仅未办理工程规划许可证的施工合同无效
1.从法律的规定来看
首先，从《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和第六十四条的规定来看，未取得工程规划许可证就进行工程建设的，法律是给予否定性的评价，该规定属于法律的效力性强制性规定。
其次，从城乡规划的目的和作用来看，其是各级政府严格按照法律规定的程序和权限制定的，修改也需经过严格的程序和权限，因此，其代表了国家利益和社会公共利益，应当严格执行。而办理工程规划许可证是执行城乡规划的具体体现。
因此，从法律规定的角度来看，建设单位未取得工程规划许可证的，建设单位与施工单位签订的施工合同应当被认定未无效合同。
2.从最高人民法院和各省高级人民法院的规定来看
首先，《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015 年 12 月 24 日）第六条规定，未取得建设工程规划许可审批手续签订建设工程施工合同的，应当依法认定无效。
其次，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245 号）第1条规定，发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。
第三，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月28日发布）第3条第1款规定，发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经规划部门认可的，可以认定有效。
最后，河北省高级人民法院关于印发 《建设工程施工合同案件审理指南》的通知（冀高法﹝2018﹞44号）第1条第1款规定，发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得两证或者经主管部门批准建设的，可以认定有效。
因此，无论是从法律规定的角度，还是从最高人民法院和各省高级人民法院的规定来看，未取得工程规划许可证的，建设单位与施工单位签订的施工合同无效。但从尽可能维护合同效力和保护交易的角度出发，相关法院也规定在一审法庭辩论终结前取得两证或者经主管部门批准建设的，可以认定有效合同。
综上所述，由于我国实行严格的规划管理制度，在我国城市、镇规划区进行工程建设的，应当取得相关行政许可审批手续，方能开始建设。否则，将面临施工合同无效、行政处罚等法律风险，特别是对于施工单位来说。因此，无论是建设单位，还是施工单位都应当严格按照法律的规定办理相关行政许可审批手续，避免法律风险。
编辑/董唯唯