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在我国建筑市场，招标人与投标人出于规避招投标监管或逃税等目的，常会在备案的中标合同（俗称白合同）之外，另行签订一份或多份与白合同实质性内容不一致的合同（俗称黑合同）。法释【2004】16号第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

因此，对本条中“合同实质性内容”的正确把握对工程款的结算具有重要意义。然而，无论是法释【2004】16号，还是《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》），对 “合同实质性内容”均未作规定。本文根据相关法律规定，结合最高院的司法案例和《建设工程施工合同纠纷案件解释（二）》（意见稿）的相关内容，阐述自己的观点，期以抛砖引玉。

一、相关法律规定

1、《招标投标法》

第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

2、《合同法》

第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

第三十条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更

3、法释【2004】16号

第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

4、最高法院《建设工程施工合同纠纷案件解释（二）》（意见稿）

第二条 【中标合同实质性内容的认定】

招标投标法第四十六条第一款规定的“合同实质性内容”，主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。

中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。

第四条 【背离中标合同实质性内容的例外情形】

建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。

二、关于“合同实质性内容”的认定与解读

（一）最高法院有关 “合同实质性内容”解释的发展与变化

2004年11月最高法院编著出版的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，将合同实质性条款解释为：工程价款、工程期限、工程质量。

其后，最高法院在《民事审判指导与参考》2012年第3辑（总第51期）的民事审判信箱问答中认为，当事人在补充合同中对中标合同约定的纠纷解决方式的变更，不应视为合同的实质性内容。在《民事审判指导与参考》第53期的审判信箱问答中，最高法院认为，如果备案和未备案合同在建设工期、施工质量、计付价款等方面发生变化，当无疑属实质性内容的变化。

随着审判实践的丰富，“合同实质性内容”的范围有所扩大。在（2013）民申字第1791号案中，最高法院认为，付款方式也属合同的实质性内容。在（2014）民一终字第00067号案中，最高法院认为，有关工程范围、价款、质量、管辖争议条款等均是合同的实质性内容。

（二）评述

笔者认为，只有通过招投标程序签订的《建设工程施工合同》中才存在黑白合同条款“实质性内容”的认定问题。就通过招投标程序签订的《建设工程施工合同》而言，《招标投标法》属特别法，《合同法》属一般法，在《招标投标法》未就“合同实质性内容”作出规定的情形下，应适用《合同法》的相关内容予以认定。

根据《合同法》第三十条的规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。而 “在招投标法律关系中，招标文件是要约邀请，投标文件是要约，中标通知书是承诺。”已属主流观点。因此，笔者认为，就建设工程施工合同而言，建设工程施工合同项下的合同标的和数量（即承包范围和工程内容）、质量、工期、价款及其支付方式、支付期限、承包方式，以及违约责任和解决争议方法的内容均构成“合同实质性内容”。

（三）“合同实质性内容”的特殊情形

《建设工程施工合同纠纷案件解释（二）》（意见稿）第2条规定：中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。

笔者认为，中标人的上述承诺，本质上是对建设工程价款的减少，而工程价款明显属于建设工程施工合同的实质性内容。因此，中标人有上述承诺的，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。

三、不属于 “合同实质性内容”的情形

1、《建设工程施工合同纠纷案件解释（二）》（意见稿）第4条规定：建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工程、工程质量工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。

《2013工程量清单计价规范》GB50500-2013第3.1.1规定：使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价。第3.1.2规定非国有资金投资的建设工程，宜采用工程量清单计价。3.4.1建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。

笔者认为，使用工程量清单计价是建设工程计价的主要方式，建设工程设计变更、建设工程规划指标调整必然涉及到工程量清单的变更，而主要建筑材料价格的异常变动已超过当事人订立合同时正常可预见的范围。此情形下，原白合同的履行基础已发生重大变化，如果不允许发包人与承包人对有关工程范围、建设工程、工程质量工程造价等约定进行相应变更，显然极不公平，也很难保证工程的质量。

2、为了赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行变更的属合同正常变更，不属于“合同实质性内容” 变更。

在（2015）民一终字第309号案中，最高法院认为，法释【2004】16号第二十一条针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形。而《补充协议书》是在双方履行《建设工程施工合同》过程中，为了解决因工程多次停工给赤峰建设公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，《建设工程施工合同》其他条款仍然有效。并且双方在2012年11月22日的《会议纪要》上对此结算方式再次确认，当地住建局工作人员也在《会议纪要》上签字认可。因此，《补充协议书》属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形。

笔者认为，案涉《补充协议书》虽然对白合同的结算方式进行了实质性变更，但不是以架空中标合同、规避监管为目的，而是建设单位为赔偿因停工给施工单位造成的损失签订的，属于《合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。”的情形，变更的内容当然有效。

四、结语

综上，笔者认为，除《建设工程施工合同纠纷案件解释（二）》第2条和第4条规定的情形，以及《合同法》第七十七条规定的当事人正当行使合同变更权的情形外，凡属于《合同法》第三十条规定的变更均属“合同实质必内容”的变更。

编辑/董唯唯