文/华雨 四川明炬律师事务所

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一、基本案情

五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝，无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的最初提议人，但在抽签前又收回了意见。其他四人仍执意抽签，并恰好选中了威特摩尔做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉并被初审法庭判处绞刑。[1]现等待最高法院上诉法庭的最终裁决。

二、裁判掠影

如果饥饿不能成为盗窃食物的正当理由，怎么能成为杀人并以之为食物的正当理由呢？另一方面，当我倾向于赞成有罪判决，我又显得多么荒谬，这些将被处死的人是以十个英雄的性命为代价换得的。

三、基本观点

《洞穴奇案》观点三：法律与道德的两难，为唐宁法官的陈词。如上节所说，唐宁法官基本延续、拓展了福斯特法官的思路，只不过进一步地驳斥了他。唐宁法官是唯一一个最终宣布不参与审理而弃权的法官，他认为：1.自然法不能成为审理依据；2.法律的目的不是“威慑”；3.“饥饿不是杀人的理由”。在整体观点上，其能够将“感性的一面和理性的一面分开”，且认为被告几乎“罪不可赦”。但显然，对整个事件最终可能造成更大的人员伤害（前期救援的十人已经失去了生命）的荒谬的思考中，及同情心的过度泛滥让唐宁法官的“感性与理性分开”一说更像是在开玩笑。

四、个人详释

1.三个观点

（1）“以自然法为依据何其荒谬”

唐宁法官的陈词属质疑式的驳斥文。他认为“无管辖论”根本未论证为何轻易地适用了自然法、自然状态一说，岩石囚禁的隔绝、饥饿的危急境况或“新的政府宪章”之签订都不能解释这一点。他重点驳斥了“隔绝论”中导致管辖无效的说法及以新的“同意”成立新的“法律”的推理过程。首先，管辖失效的时间极为含糊。该时间可以被划分为“洞口被封住之时”、“饥饿威胁达到某种难以确定的程度之时”、“掷骰子的协定达成之时”三类，“无管辖论”者没有也无法说明应当适用哪个时间点。这关系到联邦法律在四名被告被解救后当然的“受制于联邦法律秩序”的悖论问题。唐宁法官举了一个例子：假设一被告成年（或许为刑事责任年龄）的时间在洞穴里跨越，我们无法清晰地判定其成年时间及管辖失效时间与成年时间之间的交叉点及其关联。这些都是在所谓“法律秩序”下对个人规制的关键性问题。“同意理论”与新契约同样令其难以忍受。若认可基于五人抽签同意的效力，将其等同于“新宪章”，则无异于“在这个规则里，合同法比惩罚谋杀的法律具有更高的效力”，这是十分可怕的。它导致：1.合同（合意）达成不可撤销；2.不可撤销的合同具有约束力（及执行力）；3.“暴力执行契约”；4.不允许法律意义上的正当反抗。威特摩尔将甚至得不到任何成立正当防卫的机会。[2]

（2）“法律的目的是什么”

福斯特法官表明：任何法律，无论文字如何规定，不应以同它的目的相悖的方式加以适用；刑法的目的之一是威慑；“把规定杀人乃是犯罪的法律条文适用于本案的特定事实将与法律的目的相矛盾，因为很难相信刑法典能对处于生死关头的人产生威慑”。对此，唐宁法官驳斥到，刑法还有其他目的，本案并不必然适用“威慑”之目的。如“有序出口论”（为人们报复的本能提供一个有序的出口）、“矫正论”等。另外，该案参照先例的关键在于：是否适用正当防卫。唐宁法官认为，没有义务以“形式相同性”强制适用似乎相同先例的规则，适用的前提一定是某些普遍因素。正当防卫在行为特征上不是“故意”而是“本能”，这是问题的关键。而显然，洞穴案中“这些人的行为不仅是故意的，而且经过深思熟虑，并对他们应该怎样做进行了几个小时讨论后做出”。

（3）“饥饿不是杀人的理由”

唐宁法官以著名的联邦诉沃尔金案（Commonwealthv.Valjean）来反驳福斯特的论点。因饥饿而盗窃面包尚无抗辩理由，又怎能以饥饿抗辩杀人（并吃人）呢？他坚决捍卫已有判例的约束力，“举轻以明重”，“饥饿杀人”应当入罪。但唐宁法官又习惯性地陷入两难，在常理与情理上有所妥协。他说：

“我难以断言，对这些人做出谋杀罪的判决将不会产生威慑作用。我相信，‘谋杀者’一词的效果是，如果这些人指导他们的行为将会被法律视为谋杀，他们至少很可能在执行杀人计划之前会在多等待几天。那段时间里救援行动有可能会取得成功。我意识到，将他们的行为视为谋杀只能在某种程度上延缓他们的行为，并不能使之被完全杜绝，诚然，与刑罚所正常适用的情况相比，威慑在本案中的作用要小一些。”

2.评判与点评

可以断言，唐宁法官是个折衷主义者，并且面临道德两难。理智告诉他，从个案适用、法律目的、已有先例等方面均不能饶恕被告，但直觉与感性让其不忍心、不愿意看到更多的人被判处绞刑。道德两难者思考问题容易越陷越深，如同电车难题、阿富汗牧羊人[3]等案例，在做法律判断时，法官同时也是在做普遍化的道德哲学判断。检察官指控本身是一种遗憾，唐宁法官被卷入其中更是不幸。基于个人司法哲学上的考量，本案的法律疑问始终困扰着唐宁法官，他决定：不参与本案审理。这也是历史首次。然而他不知道，这个“弃票”决定并非不重要地落在了被告头上。

注释：

[1] [美]萨伯：《洞穴奇案》，陈福勇、张世泰译，生活·读书·三联书店2009年版。
[2] 这一点最可怕。唐宁法官说：假如威特摩尔隐藏了他的左轮手枪，当他看到被告想要杀他时，他为了保住自己的生命开枪打死了被告。根据我同事的推理，威特摩尔将构成谋杀，因为自我防卫的免责不能适用于他。如果攻击他的人世正当地力图置他于死地，那如同一个呗判死刑的囚徒杀死合法地对他施以绞刑的行刑官不能要求免责一样，威特摩尔也不能要求免责。
[3] [美]迈克尔·桑德尔：《公正：该如何做是好？》，朱慧玲译，中信出版社2012年版。

编排/吴瑜

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