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几个重要概念的解释：

“最高法”指最高人民法院；

“对内担保”指公司为公司股东、实际控制人提供担保的行为；

“对外担保”指公司为除上述主体以外的主体提供担保的行为。

“对内/外担保的合同效力”，指未依法由董事会或股东会决议通过的担保合同效力。

对内担保法律关系图示（对外担保法律关系图略）：

本文主要研究实务中最高人民法院关于未依法经董事会或股东会决议通过下的上述担保合同效力认定规则。

一、2005年现行《公司法》颁布前

该时期的对内担保合同效力——以中国工商银行福州市闽都支行与福建省中福实业股份有限公司、中国福建国际经济技术合作公司、福建九州集团股份有限公司借款合同纠纷案【案号：（2000）经终字第186号】为例（为行文方便，在不影响案情的基础上，本文对案件事实适当简化）：

本案中，上市公司福建省中福实业股份有限公司（下简称“实业公司”）为其控股股东中国福建国际经济技术合作公司（下称“中福公司）的银行贷款提供连带责任保证。实业公司董事会就担保事宜作出了股东会决议并通过。

问题是：经过该董事会决议通过的对内担保的合同效力？

根据当时适用的1994年《公司法》第六十条第三款：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”

最高法的观点是无效。理由：“《公司法》第六十条第三款对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定，实业公司的公司章程也规定公司董事非经公司章程或股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供担保，因此，实业公司以赵裕昌为首的五名董事通过形成董事会决议的形式代表实业公司为大股东中福公司提供连带责任保证的行为，因同时违反法律的强制性规定和实业公司章程的授权限制而无效，所签订的保证合同也无效。对此，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四条已作了明确规定。”

最高法的意思是，董事以公司财产为公司股东提供担保不行，董事的集合组成的“乌合之众”，形成决议也不行。本件判决最高法未对董事会决议通过的对外担保合同效力作出正面回答。

二、六年后，最高法在2006年第7期公报案例“中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷案【（2006）民二终字第49号】”中确立了新的规则：

最高人民法院认为：“修订前公司法（即1994年《公司法》第六十条第三款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定。是指公司董事、高级管理人员未经公司批准．不得擅自为公司股东或其他个人债务提供担保。该规定的立法本意是为了防止大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易。损害中小股东的利益。该规定并非一概禁止公司为股东担保。就有限责任公司而言。当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时。应当优先保护公司债权人的利益。对于符合公司章程。经公司股东会、董事会批准。以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供的担保的。可以认定有效。”

最高人民法院的意思很明确，1994年《公司法》第六十条第三款并非禁止一切对内担保的合同效力，公司章程中规定由股东（大）会或董事会决议后对内担保效力可以认定；本件判决突出了公司章程的地位。

三、2005年的《公司法》修订至今

2005年修订后的《公司法》第16条规定了公司对内、对外担保的程序性规定：“（第一款）公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。（第二款）公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。（第三款）前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

《公司法》经过2005年修订，规定更加细化，但对于《公司法》第十六条担保合同效力如何认定，学界讨论激烈。最高人民法院前后出台数个公报案例，试图平息争论。层级之高，可见最高法力图之定分止争的决心。

1、《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第2期“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷上诉案”。

案情简介：本件判决集中讨论对外担保的合同效力。中建材公司对被告恒通公司享有债权，银大公司为恒通公司提供担保。银大公司法定代表人与中建材公司签订担保合同性质的“承诺书”，现银大公司主张担保合同未经银大公司股东会、董事会决议通过担保无效。

北京高院认为担保合同有效，理由为：“第一，（《公司法》第十六条）该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定。第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条关于“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，2005年修订的公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在2005年修订的公司法没有明确规定公司违反2005年修订的公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。

此外，根据合同法第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案银大公司的担保责任不能免除。

被上诉人中建材公司应为善意第三人。有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。故在上诉人银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意第三人，中建材公司已经尽到合理的审查义务。”

2、《中华人民共和国最高人民法院公报》2015年第2期招商银行股份有限公司大远东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案【（2012）民提字第156号】：

裁判摘要：“《公司法》第16条第2款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权，债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务，主张担保人的法定代表人构成表见代表的，人民法院应予支持。”

最良好的决心不一定能带来最良好的后果。相反，最高法还引出了一个实务关切的问题。

最高人民法院在2015年第2期公报案例话锋一转，提出了“债权人的形式审查义务”一词，实属进步。问题是如果债权人没有履行该义务，后果会如何呢？本件判决并未正面回答。

最高法在接下来的一起对外担保案件中给出了回答：未依法或公司章程取得相关股东会、董事会决议的公司担保行为，法定代表人代表公司签订担保合同行为属于无权代表；债权人未履行形式审查义务的，不是善意相对人，该担保合同对公司不生效。

如最高人民法院（2016）最高法民申2633号民事裁定（河北敬业担保有限公司与永年县圣帝隆房地产有限公司、邯郸市兆亿贸易有限公司等追偿权纠纷申诉、申请案）中认为：“关于公司对外担保问题，《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议……”，该规定在公司对外担保事项上对法定代表人的代表权进行了法定限制，因此在判断公司法定代表人违反该规定越权签订担保合同是否对公司有效时，还应考察该行为是否构成《合同法》第五十条规定的表见代表，相对人是否尽到了合理的审查义务，是否为善意。具体到本案，谢利明在代表圣帝隆房地产公司向敬业担保公司出具《反担保保证书》时未提供《公司法》第十六条第一款规定的圣帝隆房地产公司董事会或者股东会决议等相关文件，而敬业担保公司作为专门从事担保业务的专业机构，本应对谢利明是否越权尽到更为谨慎的审查义务，但其并未进行形式上的审查，因此不构成善意。与此相应，谢利明越权出具《反担保保证书》的行为不构成表见代表，该保证书对圣帝隆房地产公司不发生法律效力。故二审判决关于敬业担保公司未尽到审查义务、圣帝隆房地产公司不应对谢利明的越权担保行为承担保证责任的认定并无不当。”

但从检索到的结果来看，2016年同时期最高法就类似案情作出的系列判决，就担保合同的效力，观点又不统一，以对内担保为例：

最高人民法院（2016）最高法民申1692号判决认为：“《公司法》第十六条第二款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，并未明确其法律后果为担保行为无效，故该规定不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于“第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”所指的效力性强制性规定。另由于南华投资公司未能举证证明江泽俭明知前述瑕疵而与南华投资公司订立保证合同，因此这一涉及公司内部治理的情形也不足以对抗善意第三人江泽俭。故南华投资公司关于担保行为无效的主张因无充分的事实根据和法律依据而不能成立。”

最高人民法院（2016）最高法民终271号民事判决、最高人民法院（2016）最高法民申1831号民事裁定持同样立场。

同样是肯定对内担保合同效力，在游斌琼与福建省万翔房地产开发有限公司、翁炎金等民间借贷纠纷申诉、申请案【（2016）最高法民申733号民事裁定】中，最高法认为：“《公司法》第十六条第二款规定并非效力性强制性规定，违反该规定不必然导致合同无效。有限责任公司通常股东人数少，管理层与股东并未实质性分离，股东对公司重大事项仍有一定影响力，且有限责任公司等闭合性公司并不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序等公共利益问题，违反上述规定并不会导致公共利益受损。据此，万翔公司未经股东会决议为翁炎金的涉案债务提供的担保应认定有效。万翔公司的该项主张不能成立。”

本起案件最高法对担保合同效力认定问题又进行了发展，做了价值判断与实证方面研究，认为上市公司和普通的有限公司虽然适用完全相同的法律条文，但效果却是可以全然不同的。

最高法牛气哄哄，借法律续造之名行造法之实，水土不服就服你。

结论：赞同债权人形式审查义务说，债权人未履行形式审查义务担保合同对担保人不生效

最高法院各行其是如此，令人汗颜。即便如此，我们仍能从最高法一件件具有代表性、创造性的法律文书中找到比较合理的、可以接受的观点。理论只有服务于鲜活的实践，才有生命力。

笔者比较认同债权人形式审查义务说，赞同最高人民法院（2016）最高法民申2633号民事裁定观点，即债权人负有形式审查义务；未尽该义务的，担保合同对公司不生效。

首先《公司法》作为商事法律规范，调整商主体之间法律关系；而商主体在从事商行为时候（接受公司担保是）履行法律规定的较高的注意义务。

债权人接受公司担保，法律规定需要股东会或董事会的决议；《公司法》的规定，法律颁布视为知晓。商主体不知此条估计说不过去。

其次，《公司法》明确规定公司担保行为的授权主体是股东会或董事会，这绝不是公司内部的问题，这已经上升到法律的层面。

最后，从操作性角度来说，现在企业的基本信息在国家企业信用信息公示系统已经可以查询，企业提交公司章程文件（涉及公司担保行为部分）只是技术性问题。

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