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一、典型案例

贺某于2008年3月21日入职美的销售公司，此后，直到2011年1月，美的销售公司才与贺某订立劳动合同，期限为2011年1月1日至2011年12月31日；第一份劳动合同期限届满后，双方再次订立劳动劳动合同，期限为2012年1月1日至12月31日；第二份劳动合同期限届满后，双方协商一致，又订立了一年期的劳动合同，期限为2013年1月1日至2014年12月31日。另，劳动合同中约定贺某每月工资为1500元，并约定对贺某实行基本工资和绩效工资相结合。签署第一份劳动合同书时贺某填写了申明书，内容有“本人于2008年4月1日进入北京美的制冷产品销售有限公司”的内容。第三份劳动合同期满后，贺某继续在美的销售公司处工作，双方未续签劳动合同。

贺某于2015年2月24日提出辞职，3月3日，美的销售公司为贺某出具了《离职证明》，内容为“贺某，……于2008年4月1日进入北京美的制冷产品销售有限公司，任职卖场部部门市场经理岗位。因公司未依法缴纳保险及公积金等原因于2015年2月24日与北京美的制冷产品销售有限公司解除劳动关系，离职后一切与我公司无关，特此证明”。美的销售公司提交的《离职审批表》中贺某填写的入职日期：2008年4月1日，离职申请时间2015年2月24日，离职原因勾划为个人提出，贺某在该行后签字。

后双方因离职发生争议，贺某认为与美的销售公司连续订立了两次《劳动合同》后，自2014年1月开始，双方应当订立无固定期限劳动合同，但第三份劳动合同订立的期限为2014年1月至12月，为固定期限劳动合同，应当被认定为无效，据此，美的销售公司应当支付贺某在此期间的双倍工资的差额部分。因双方无法协商达成一致，贺某向当地劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。

二、裁判观点

无论是劳动人事争议仲裁委员会，还是一审、二审法院，均一致认为：虽然《劳动合同法》第14条明确规定，用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同的，第二份劳动合同期限届满后，用人单位依法应与劳动者订立无固定期限劳动合同，但法律并不禁止双方当事人协商一致订立固定期限劳动合同。该案中，双方订立了期限2013年1月至2014年12月的劳动合同，并已实际履行完毕，贺某在劳动合同履行完毕后主张合同无效，并要求美的销售公司支付2014年1月至12月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，故对劳动者的主张不予支持。

三、案例评析

该案是一起关于连续订立两次固定期限劳动合同后，是否一定要求用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同，是否应当遵循双方意愿的典型案例。根据该案的裁判结果，能看出裁判人员倾向于尊重用人单位与劳动者之间的意思自治。即使劳动合同法明确规定，用人单位与劳动者连续订立两次固定期限的劳动合同后，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，但裁判者认为只要双方协商达成一致，在不违反法律规定的情况下订立固定期限劳动合同，也是合法、有效的，劳动者不能在劳动合同履行完毕后，又要求确认该固定期限劳动合同无效。

不过，笔者认为在该案的裁判中，也存在些许瑕疵。对于用人单位提出抗辩劳动者主张所订立的固定期限劳动合同应当认定为无效的理据，实际上并不够充分，用人单位与劳动者协商达成一致并不足以认定是劳动者主动、自愿提出放弃订立无固定期限劳动合同，当然，裁判者以劳动者在此后的一年间实际履行了该固定期限劳动合同，且并没有提出任何异议，据此内心确信当初是劳动者主动提出与用人单位协商放弃订立无固定期限劳动合同改为订立固定期限劳动合同，也能说得过去。但笔者想强调的是，协商也得区分是用人单位提出还是劳动者提出，这足以能证明是劳动者本人的意愿，还是有其他的原因在左右最终的选择，变更劳动合同期限种类的理由应当法定且唯一的。

那么，究竟对于用人单位与劳动者连续订立两次固定劳动合同，期限届满后，用人单位是否必须与劳动者订立无固定期限劳动合同？用人单位与劳动者协商一致后，订立固定期限劳动合同是否违法？实际上，这里需要对《劳动合同法》第14条进行一定解读，在用人单位与劳动者连续订立两次固定期限的劳动合同，劳动合同期限届满后，是否强制要求用人单位与劳动者续订无固定期限劳动合同，是否允许用人单位与劳动者协商达成一致意见后再订立劳动合同？带着这些疑问，引出今天的话题，本文将围绕该案，根据实务中的主流裁判意见，解读法律条文中存在疑问的问题，便于今后在处理类似案件的时候，对立法本意、主流裁判口径了然于胸。

四、连续订立两次固定期限劳动合同到期后用人单位能否单方终止或变更劳动合同实务探讨

（一）实务分歧

对于用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，期限届满后，只要劳动者没有违反法律规定及规章制度，是否强制用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同，双方是否能协商不再续订或订立固定期限劳动合同。目前来说有两种观点：

一种观点：

用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有违反法律规定及规章制度的情况下，劳动合同期限届满后，只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求，用人单位应当无条件与劳动者订立无固定期限劳动合同，换言之，用人单位不能单方终止劳动合同，否则属于违法终止，将承担一定法律责任，支付劳动者违法终止劳动合同的经济赔偿金。如果用人单位在没有征得劳动者同意的情形下，违法变更劳动合同期限种类，则该劳动合同可能会被认定为无效。

该种观点认为，《劳动合同法》第14条规定在符合一定条件下，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，目的在于引导用人单位与劳动者通过订立更为长久的无固定期限劳动合同，从而促进双方劳动关系存续的稳定。

另一种观点：

用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，劳动合同期限届满后，就算劳动者没有违反法律规定及规章制度且向用人单位提出订立无固定期限劳动合同的要求，用人单位也有拒绝的权利。

该种观点认为，根据契约自由的原则，劳动合同的续订需要双方达成合意，《劳动合同法》第14条的立法本意应当是在双方达成一致意见要续订劳动合同的前提下，给予劳动者订立无固定期限劳动合同的优先选择权，用人单位不能单方决定订立固定期限还是无固定期限劳动合同。也就是说，劳动者可以单方放弃与用人单位订立无固定期限劳动合同的权利，而用人单位也有权选择是否与劳动者续订劳动合同，只是双方达成合意要续订劳动合同情况下，选择订立的劳动合同期限种类由劳动者决定。

笔者倾向于赞同第一种观点，且从全国的司法裁判口径来看，也是绝大部分地区都认同第一种观点，比如北京、广东、江苏等地。只有少部分地区支持第二种观点，比如上海。

（二）用人单位与劳动者协商变更劳动合同期限种类的效力分析

正如本文案例所述，用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，期限届满后，劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件，用人单位与劳动者协商改为订立固定期限劳动合同，该劳动合同是否有效？

实际上，《劳动合同法》第14条赋予了劳动者与用人单位订立无固定期限劳动合同的优先选择权，用人单位不能拒绝，但劳动者对自己的权利是可以处分的。如果劳动者明确提出放弃订立无固定期限劳动合同，而要求与用人单位订立固定期限劳动合同的，双方订立固定期限劳动合同就应当合法、有效。因此，关键在于是用人单位强迫劳动者接受，还是劳动者主动、自愿提出订立固定期限劳动合同。在具体实务中，需要双方进行举证，认定谁是最终订立劳动合同期限种类的决策人。

（三）用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同期满后单方终止或变更劳动合同的风险防范

用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同期限届满后，劳动者主张用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同的纠纷中，用人单位能进行反驳的理由有三个：

第一，劳动者有《劳动合同法》第39、第40条第1项、第2项规定的情形；

第二，劳动者违反用人单位规章制度中关于用人单位可拒绝与劳动者续订劳动合同的规定；

第三，劳动者主动、自愿放弃续订劳动合同或者只要求订立固定期限劳动合同。

针对前述理由，用人单位在决定不与劳动者续订无固定期限劳动合同的时候，应当确认是否有充足的证据，比如说劳动者是否有违反《劳动合同法》相关规定及规章制度，足以让用人单位明确拒绝劳动者提出续订无固定期限劳动合同的要求。又或者，劳动者是否单方面放弃续订无固定期限劳动合同。

针对这一点，为了防范可能出现的法律风险，用人单位根据劳动者自己的意愿，应当做好取证工作，可让劳动者出具书面申请，表明是劳动者本人自愿、主动提出不续订无固定期限劳动合同。如果双方决定变更订立固定期限劳动合同，还应当让劳动者以书面的方式，表明订立固定期限劳动合同是劳动者本人主动、自愿提出的，并非用人单位强迫，而是共同协商后的结果。

由此，在发生争议、纠纷以后，用人单位有足够证据，来支持其单方终止或变更劳动合同的理由是合乎规定且充分的。

五、总结

用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，期限届满后，用人单位与劳动者原则上应当订立无固定期限劳动合同，劳动者享有优先选择权，对于自己的权利可以处分。用人单位与劳动者协商订立固定期限劳动合同，前提是劳动者本人主动、自愿提出要求，否则用人单位要证明没有履行与劳动者订立无固定期限劳动合同的法定义务，很难有充分的证据和理由。一般要求用人单位提前做好取证工作，可要求劳动者单方出具愿意订立固定期限劳动合同的申请，以此作为证据证明系劳动者本人的强烈意愿，而并非用人单位利用优势地位强迫履行。

编排/王昊宇