10月26日，华轶琳律师与大家分享更贴近律师工作场景的公司股权问题！
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文/金剑 上海嘉坦律师事务所
本文为作者向无讼阅读供稿
一、背景
无论是新施行的《上市公司股权激励管理办法》（下文简称“《激励办法》”）还是已失效的《上市公司股权激励管理办法（试行）》（下文简称“《激励办法（试行）》”），其中都明确要求业绩指标设置应具有合理性和科学性。2006年施行的《激励办法（试行）》并未详细规定何为合理、科学，在后续出台的相关补丁中给出了选取建议及具体指标要求，包括《股权激励有关事项备忘录1号》（已失效）中建议“公司设定的行权指标须考虑公司的业绩情况，原则上实行股权激励后的业绩指标（如：每股收益、加权净资产收益率和净利润增长率等）不低于历史水平。此外，鼓励公司同时采用下列指标：（1）市值指标：如公司各考核期内的平均市值水平不低于同期市场综合指数或成份股指数；（2）行业比较指标：如公司业绩指标不低于同行业平均水平”；《股权激励有关事项备忘录2号》（已失效）中明确要求“绩效考核指标应包含财务指标和非财务指标。绩效考核指标如涉及会计利润，应采用按新会计准则计算、扣除非经常性损益后的净利润”；《股权激励有关事项备忘录3号》（已失效）中要求“上市公司股权激励计划应明确，股票期权等待期或限制性股票锁定期内，各年度归属于上市公司股东的净利润及归属于上市公司股东的扣除非经常性损益的净利润均不得低于授予日前最近三个会计年度的平均水平且不得为负。”
实践中发现，过往规则对绩效考核体系的要求过于刚性，较为单一，未充分考虑上市公司的差异性和市场变化，难以满足市场主体多元化需求，且过于侧重财务业绩指标，易引发管理层为满足授权条件、行权条件而操纵业绩的道德风险。为鼓励公司自治，充分发挥市场作用，《激励办法》取消了公司业绩指标不低于公司历史水平且不得为负的强制性要求，原则性规定相关指标应客观公开。“绩效考核指标应当包括公司业绩指标和激励对象个人绩效指标。相关指标应当客观公开、清晰透明，符合公司的实际情况，有利于促进公司竞争力的提升。上市公司可以公司历史业绩或同行业可比公司相关指标作为公司业绩指标对照依据，公司选取的业绩指标可以包括净资产收益率、每股收益、每股分红等能够反映股东回报和公司价值创造的综合性指标，以及净利润增长率、主营业务收入增长率等能够反映公司盈利能力和市场价值的成长性指标。以同行业可比公司相关指标作为对照依据的，选取的对照公司不少于3家”。
鉴于上述背景，上市公司在实施股权激励计划中对于业绩考核指标的设置有较大自主权，但也意味着较容易出现风险。设置的指标难以实现或较容易达成，都可能引起监管机构的关注和市场的普遍质疑。下文通过海欣食品股份有限公司（证券简称：海欣食品，证券代码：002702）的案例来看股权激励中相关业绩指标设置的合理性问题。
二、问询事项
2016年6月18日海欣食品发布《限制性股票激励计划（草案）摘要》，后深圳交易所针对公司草案发布问询函。
(一)激励对象与数量是否合理？
问询函中需要公司就实际控制人参与激励计划及授予数量合理合规性的情况进行说明。海欣食品股权激励计划最初授予限制性股票2，260万股，其中向公司实际控制人滕用雄、滕用伟、滕用庄和滕用严（下文简称“滕氏家族”）分别授予280万股，累计授予1，120万股，占授予限制性股票总数的比例为49.56%，占目前公司总股本的比例为3.96%。
公司及相关中介机构的回复意见归纳为：1、滕氏家族的四人均在公司任董事及高管职位，在可授予股票激励对象的范围之内。同时也不存在禁止授予的情形；2、单个对象获授数量均未超过公司股本总额的1%；3、按照已失效的《股权激励审核备忘录3号》的规定，作为公司实际控制人的滕氏家族也承诺：自限制性股票授予日起三十六个月内不转让获授限制性股票；4、滕氏家族在表决相关议案时严格遵守回避制度5、滕氏家族的四位成员均在公司担任重要职位，对公司过去的业绩具有重大贡献且对未来的发展负有重要的责任。特别提示，海欣食品的股权激励方案是在新实施的《管理办法》（2016年8月13日起生效）生效前执行的，已经失效的《激励办法（试行）》中关于激励对象范围并未排除实际控制人，所以海欣食品可授予实控人滕氏家族限制性股票。新实施的《管理办法》第八条中规定：“实际控制人及其配偶、父母、子女，不得成为激励对象”。在新《管理办法》施行后，实控人是无法作为激励对象的，这点需要上市公司注意。
虽做上述回复，但为了最大程度减少监管机构和市场的质疑声，公司随后对股权激励方案做了调整，先前滕氏家族四人每人获授280万股，共计1，120万股。调整后四人分别获授170万股、80万股、80万股、170万股，合计较之前减少620万股。
(二)考核指标是否合理？
公司层面解锁业绩条件为：第一个解锁期2016年营业收入不低于9亿元；第二个解锁期2017年营业收入不低于9.5亿元；第三个解锁期2018年营业收入不低于10亿元。公司2014年度和2015年度实现的营业收入分别为8.55亿元和8.15亿元。监管机构认为，2014、2015年度的营业收入与本次业绩考核目标差距较小，质疑公司本次股权激励能否切实发挥激励作用，要求公司聘请的独立财务顾问及律师对营业收入考核指标的合规及合理性发表意见。
公司及中介机构回复归纳总结为：1、相较于公司之前的业绩，现在设置的业绩都是增长的，2016-2018年营业收入分别不低于9亿元、9.5亿元、10亿元，相比公司2015年8.1474亿元的营业收入分别增长10.47%、16.61%、22.74%；2、选取同行业的公司情况进行比较，从营业收入增长率指标角度来看，农副食品加工业2013-2015年营业收入增长率逐年有较为明显的下降，且农副食品加工业发展平稳，很难出现爆发式业绩增长。公司的业绩考核指标并不低，对公司未来几年的业绩有一定的压力。3、公司历史业绩的情况，公司近三年营业收入增长不稳定，且公司设置解锁条件的营业收入增长率远高于公司近三年的历史水平。4、从行业现状及公司经营状况分析，公司所处行业面临产品同质低价竞争及行业产能过剩、消费者受行业负面新闻影响消费信心不足等问题，行业整体增速放缓，毛利率持续维持在较低水平。
三、建议
通过查阅近年沪深两市的众多案例，因业绩考核指标设置被问询的案例还包括如北京绵石投资集团股份有限公司（证券简称：绵石投资，证券代码：000609）被深交所要求说明股权激励行权指标设置的合理性以及低于章程中分红条件指标的原因；獐子岛集团股份有限公司（证券简称：*ST獐岛，证券代码：002069）被深交所要求公司结合目前经营情况说明行权条件设置的合理性、指标设置跨度较大的原因；厦门安妮股份有限公司（证券简称：安妮股份，证券代码：002235）被深交所要求补充披露公司层面业绩考核指标设置的依据，并结合已实现业绩、在手订单、待确认收入等情况，分析说明上述业绩指标的可实现性。具体到海欣食品的个案，笔者认为可能是高比例授予实际控制人限制性股票，且相关考核年度的目标设置较低而引发的关注。（该案例在去年新规施行前推出，在目前新规要求下，单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东或实际控制人及其配偶、父母、子女，均已不得成为激励对象）。
近年来随着A股市场股权激励的持续升温，市场及监管机构对股权激励计划中考核指标设置科学性和合理性的关注度也逐渐提高。公司在选取业绩考核指标时，应尽可能的体现公司实施股权激励的目的，对于同时实行多期股权激励计划的，各期激励计划设立的公司业绩指标原则上应当保持可比性，对于明显低于同行业或公司历史业绩的，则应当充分说明其原因与合理性。股权激励作为对管理层、核心团队激励的有效方式，在公司治理中发挥着重要的作用，结合公司行业属性、业务结构、财务特征等特点，制定有针对性且符合行业实际情况及公司财务特征的考核指标，切实达到激励与约束的目的，才能最大程度上发挥股权激励的作用。
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724