文/刘海桥 北京市炜衡律师事务所

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2018年2月12日，当红网络主播“天佑”被《焦点访谈》栏目曝光在直播当中用喊麦形式表达吸毒后的感受，随后天佑被封杀的消息在网络流传。天佑凭借直播喊麦走红网络，拥有4000余万粉丝，突遭“封杀”难免让一些粉丝难以接受，不理解天佑为何遭到如此对待。今天本文就和大家聊一聊天佑到底触犯了哪些法律底线而被封杀，同时进一步总结作为直播的发布者（表演者）应当注意哪些基本法律问题。

我们先来看看相关规定的“进化”：早在2000年9月25日国务院公布《互联网信息服务管理办法》时，国家就对互联网信息服务进行了相关规定；2007年12月广电总局公布的《互联网视听节目服务管理规定》又明确对互联网视听节目服务进行了规范；2012年12月28日全国人大常委会作出《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》；随后广电总局2013年公布了《互联网视听节目服务业务分类目录(试行)》（2017年调整）、网信办2016年6月发布了《移动互联网应用程序信息服务管理规定》；2017年5月2日，国家互联网信息办公室又发布了新的《互联网新闻信息服务管理规定》；自2017年6月1日起施行的《网络安全法》成为我国第一部全面规范网络空间安全管理方面问题的基础性法律。以上文件对直播平台及直播行为的规范均有所涉及，但对直播行为的规范并非直接的、显性的，而是通过对互联网向公众提供信息（包括视音频节目）的主体及行为进行规范，从而将网络直播服务囊括其中。真正明确针对互联网直播的规范文件是2016年4月13日百度、新浪、搜狐等20余家直播平台共同发布《北京网络直播行业自律公约》(以下简称《自律公约》)，该文件虽对直播行业影响巨大，仅仅是行业自律文件；2016年9月，广电总又局下发了《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》，随后国家互联网信息办公室于2016年11月4日发布了《互联网直播服务管理规定》（以下简称《直播规定》，自此现有的互联网直播规范体系基本形成。

《自律公约》主要规定的是平台的义务，本文不作详述。直播发布者的义务则直接体现在《互联网直播服务管理规定》第九条：“互联网直播服务使用者不得利用互联网直播服务从事危害国家安全、破坏社会稳定、扰乱社会秩序、侵犯他人合法权益、传播淫秽色情等法律法规禁止的活动，不得利用互联网直播服务制作、复制、发布、传播法律法规禁止的信息内容。”我们可以看出法律对主播的要求完全是从其直播的内容上认定的，因此各位主播首先要明白什么行为属于上述违法行为，才能清楚在直播中什么能聊、什么不能聊，成为一个不会被“封杀”的主播。

（1）危害国家安全、破坏社会稳定

从字面上理解，国家安全、社会稳定似乎是一个模糊不清的概念，但这其实是一个不容忽视的问题，至少国家安全所涉及的问题在法律上是明确的：国家安全是指中国的主权独立、团结统一、领土完整和安全、人民民主专政的政权和社会主义制度的稳固及其他国家根本利益的安全的总和。

危害国家安全行为的表现是多种多样的，基本可以体现在《刑法》第102条至113条的规定中，可能涉及的行为有背叛国家行为、煽动分裂国家行为、煽动颠覆国家政权行为等。看到这里有人会问，怎么可能有人在直播中实施这些行为？其实还真有可能。我们知道传统媒体的话语权掌控在主流媒体中，受到严格监管。而新媒体的崛起意味传播的去中心化，每个人都成为了自媒体，有广泛表达自己观点的能力，而这种能力完全可能被某些别有用心的人利用，这种能力也恰恰是被犯罪分子所看重的。

早在2009年，某邪教组织就曾攻击过中国教育电视台以播放其电视信号。我们知道有些平台规定直播前需审核，但这仅能起到一定的预防作用。直播的有效监管只能发生在直播中及直播后，而平台并不能及时阻止直播间中突发的煽动性或指挥型、教唆型犯罪行为。有些爱谈时政的主播也要格外注意，涉政的话题在《自律公约》中是明确禁止的，在谈论一些问题时要避免出现“擦边”言论、过激言论及煽动性的词汇。破坏社会稳定的行为则相对模糊，笔者认为任何犯罪行为都会对社会稳定造成某种程度上的破坏，而从狭义上讲主播如果在民族、宗教等问题上发表不当言论，则可能认定为破坏社会稳定的行为。

（2）扰乱社会秩序

《刑法》第六章对这一大类行为有明确的规定，在此不做赘述。但即使主播未达到触犯《刑法》的程度，也有可能因涉及其中某些行为而被“封杀”。笔者在此仅例举一些直播过程中有可能构成扰乱社会秩序的行为以供参考。

第一、招摇撞骗行为。有些主播在直播过程中喜欢“炫富”，有些喜欢号称自己有势力、背后有人等。这些内容如果仅作为吹牛娱乐，没有造成什么不良后果，则顶多被列为“三俗”内容，但如果声称自己能帮人解决什么问题，并以此来骗取用户刷礼物，则有招摇撞骗之嫌；

第二、违法销售行为。具体可能包括销售违禁物品、管制物品等，严重者可构成非法利用信息网络等罪。有些主播会在直播间推销商品，一些大型网购平台（如淘宝）也推出了直播服务，允许主播对商品进行推销。利用直播推销并不违法，但如果出售的商品是禁止在网络销售的商品，则可能触犯法律；

第三、编造、故意传播虚假信息行为。编造、传播虚假信息也就是俗称的造谣行为，这一行为并非直播特有，通过各种形式散布谣言的行为屡禁不止。此前肖某、曹某通过直播散布“警察抢尸”的谣言就被认定为寻衅滋事罪【详见肖某、曹某乙犯寻衅滋事罪一审刑事判决书（2015）双刑初字第357号】。

第四、引诱、教唆、欺骗他人吸毒等涉毒行为。刑法规定的毒品犯罪行为并不包括描述吸毒，但如过通过直播引诱、教唆他人吸毒，则可能构成犯罪。主播天佑此次在《焦点访谈》栏目被曝说唱“冰毒你真棒、烦恼全忘掉”等内容，严格来说虽难以认定为对观众的引诱及教唆，但也会在一定范围内造成不良影响，让观众对毒品产生一定程度上的错误认识。因此主播在直播过程中一定要特别注意，不要重蹈覆辙。

（3）侵犯他人合法权益

他人的合法权益从法律上讲主要分为“财产权”及“人身权”。首先说说“财产权”，最近热议的“引诱未成年人打赏”事件则是侵犯他人财产权的行为，主播通过言语或动作吸引未成年人刷礼物，虽属民事范畴，但却是一项不应违反的义务。再来谈谈“人身权”问题，人身权又包括“人格权”和“身份权”两大类。人格权包括生命权、身体权、姓名权、名誉权、肖像权等，而身份权则包括配偶权、亲属权、荣誉权等，主播对人身权的侵犯主要体现在人格权的范畴中。网络直播需要获取观众的注意力，主播之间也存在竞争关系，因此主播之间“对骂”、“斗富”、“斗狠”的现象屡见不鲜。主播如果盗用、冒用或侮辱他人的姓名，则有可能侵犯他人的姓名权，如果在直播过程中对其他主播肆意谩骂、侮辱或泄露他人隐私，则可能因涉嫌破坏他人名誉而受到处罚。

（4）传播淫秽色情

涉黄直播行为应属于此前我们所讲的扰乱社会秩序行为的范畴内，经过近两年的集中整治，目前已见成效，曾经赤裸裸“直播造人、自慰、抖胸、呻吟”等乱象已基本不复存在。如主播因为利益驱使或“好玩”等原因进行大尺度直播，一经核实即会被列入网信办“黑名单”，也就意味着直播生涯的结束，因此大部分有此“意向”的主播都已清楚这是不能触碰的底线。

需要注意的是，我国《刑法》第287条明确规定利用网络发布有关制作或销售淫秽物品信息的，构成非法利用信息网络罪，《刑法》第363条、364条明确规定制作、传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪。这里法律可能将主播播出的色情视频视为淫秽物品，将观看人数视为法条规定的制作、传播的淫秽物品的数量，将涉黄主播认定为淫秽物品的制作者、传播者，甚至是淫秽表演的组织者【参考案例：张某、夏某传播淫秽物品牟利罪判决书（2017）浙0205刑初399号】。因此一些主播因为某些原因不惜铤而走险继续进行涉黄直播，其所面临的不仅是被“封杀”而已，还可能涉嫌犯罪。

截至2017年底，全国网络直播用户已达4.22亿。有东北网友戏称直播行业是东三省的“新经济支柱”，一大批“网红”也随着直播行业的飞速发展而成为货真价实的公众人物。“草根”变“凤凰”已经成为现实，而广大的主播也应意识到其自身已不再是那个可以在饭桌上口无遮拦的老百姓。国家对直播平台的要求是：“遵守法律法规，坚持正确导向，大力弘扬社会主义核心价值观，培育积极健康、向上向善的网络文化，维护良好网络生态，维护国家利益和公共利益，为广大网民特别是青少年成长营造风清气正的网络空间”，互联网主播作为平台的使用者，直播内容的创造者、发布者，理应在直播过程中承担比普通人更为严格的责任。随着社会的关注和法律的调控，直播已不再是法外之地。希望各位主播能够勇担责任，弘扬积极的精神和优良的美德，如此方能上不负国家、下不负粉丝。

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