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原文按：建筑领域项目经理具有何种法律地位，有何种职权，行为的责任后果在何种情形下归属于施工企业在司法实践中存有争议。另外鉴于建筑领域挂靠、转包等现象及项目经理建造师资格的要求，名义项目经理与实际项目负责人的不一致使得这一问题的解决更为复杂。本文仅就项目经理的身份认定、行为性质及表见代理问题简要分析，以期对相关争议问题的处理有所助益。

一、项目经理身份的认定

项目经理是由承包人任命并派驻施工现场，在承包人授权范围内负责合同履行，且按照法律规定具有相应资格的项目负责人。一般认为的项目经理是与建筑单位具有行政隶属关系的项目经理。具有行政隶属关系的项目经理一般应具备以下特征：具有建造师资格证书、与承包单位存在劳动关系及社保关系、获得承包单位的合法委托授权。

因建筑行业资质准入的特殊性，建设工程施工挂靠、转包等关系中的项目经理也现实存在。

区分前述项目经理属于行政隶属关系还是挂靠、转包关系，可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无劳动关系以及社会保险关系。

二、项目经理的行为性质

关于何种情形下认为是职务代理亦或是适用《合同法》第四十九条的规定认定责任主体？结合部分地方法院出台的指导意见及会议纪要，有观点认为：

1．适用职务代理的情形

与建筑单位具有行政隶属关系的项目经理，在职权范围内以建筑单位名义所从事的买卖、租赁、借贷等相关商事行为，构成职务代理，其行为后果应参照委托代理的规定，由建筑单位承担。

项目经理的行为属于其职权范围，一般包括以下情形：（1）规范性文件明确的项目经理职权范围内的事项；（2）总包合同明确约定的项目经理权限范围内的事项；（3）公司明确授权范围内的事项；（4）从常理上看应在其职权范围之内的其他事项。

《建筑施工企业项目经理资质管理办法》中也有关于项目经理职权的相关表述。第八条规定，项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力（一）组织项目管理班子；（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；（三）指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；（四）选择施工作业队伍；（五）进行合理的经济分配；（六）企业法定代表人授予的其它管理权力。

2.可能适用表见代理的情形

2.1建筑单位工作人员超越职权、职权终止后以建筑单位名义从事相关商事行为的，根据《合同法》第四十九条的规定认定责任主体

2.2建设工程施工挂靠、转包等关系中的项目经理的行为的认定

一种观点认为，建设工程施工挂靠、转包等关系中的项目经理等实际施工人在施工过程中对外从事买卖、租赁、借贷等相关商事行为，相关人起诉要求建筑单位承担责任的，应根据《合同法》第四十九条的规定认定责任主体。

另一种观点认为，经济责任承包人与建筑施工企业指派但并不实际行使工程管理权的项目经理不一的，经济责任承包人的职权按项目经理的职权和内部承包合同的规定确定；经济责任承包人以建筑施工企业名义管理工程，其签订合同的行为性质与表见代理的认定与项目经理相同。前述的经济责任承包人指的是与建筑施工企业以内部承包合同方式约定负责工程项目施工管理并对工程项目结算自负盈亏的承包人。若合同相对人知道或者应当知道经济责任承包人为自负盈亏承包工程，仍与其个人签订合同而不要求确认建筑施工企业行为的，应根据合同相对性确定合同主体，合同相对人要求建筑施工企业承担合同责任的，不应予以支持。

结合上述观点，在项目经理职务范围内的行为，不管是具有行政隶属关系亦或是挂靠、转包等关系中的项目经理，其行为后果均应由建筑单位担责。其他根据具体情形认定是否符合表见代理，从而确定责任承担主体。

三、项目经理构成表见代理的构成要件

1.行为人的无权代理行为须以被代理人的名义并具有代理权的客观表象

行为人实际上无代理权，但相对人有理由相信行为人有权代理的权利外观，具体到建设领域，合同相对人应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印签等有权代理的客观表象形式要素。实践中常见的认定方法包括以下几种：（1）建筑企业的授权委托书，介绍信，任命书，以及其他由企业盖章确认的身份证明文件；（2）具有公示性质的身份证据，包括在登记备案的施工合同、施工图纸中载明的项目经理；（3）项目信息公示牌中列明的人员身份信息；（4）被代理人知道行为人的无权代理行为而不表示反对，代理权终止后的行为等；（5）其他足以使相对人产生合理信赖的身份证据。

2.合同相对人善意且无过失地尽到了对行为人有无代理权的注意义务

判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

对合同相对人主观上是否善意无过失的认定，应采客观认知标准，包括知道或者根据市场规则、生活常识可以推定的应当知道。原则上不认可因个体认知能力不同的差异性。

相对人若能证明表象的充分性，则同时也证明了自身善意及无过失，而在代理权表象不充分情形下，则相对人有必要单独对自身善意无过失加以证明，从而补足在证明权利外观上的缺陷。

另，项目经理对外签订的合同对建筑施工企业是否具有约束力，可以将下列情况作为综合分析判断因素：

（1）交易习惯，虽由项目经理个人签订合同，但以往交易后的结算等企业是否认可；

（2）合同标的物是否用于建设工程施工；

（3）合同标的物与建设工程所需是否相符；

（4）签订合同时间是否在项目经理管理工程项目期间；

（5）影响表见代理主客观要件认定的其他情形。

四、构成表见代理的举证责任

依照《合同法》第49条关于“相对人有理由相信行为人有代理权”的要求，关于表见代理举证责任的分配是：

1.由被代理人承担对行为人确系无权代理的举证责任。比如，行为人不是本单位工作人员、公章系盗用或私刻，或者行为人违反公司章程关于授权限制的明确规定等。

2.由相对人承担证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。这里的“有理由相信”是指相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。比如，行为人所持公章、介绍信、合同书系真实的，或者行为人确实曾做过被代理人的代理人等。

3.再由被代理人承担对相对人主张上是否为恶意或在缔约过程中是否存在重大过失进行举证。举证是递进的，即仅当前一个举证充分后，再递进到下一个环节的举证。如被代理人如果无法证明行为人越权，则不能进入下一个环节的举证，行为人的行为将被认定是授权行为。再如，被代理人举出充分证明证明了行为人越权，则相对人需举证证明“有理由相信行为人有代理权”，如果举证不充分，则表见代理即被否认。在认为“相对人有理由相信行为人有代理权”时，要允许被代理人进行反驳举证，对相对人主观恶意或重大过失进行证明。通常情况下，相对人为自己“有理由相信行为人有代理权”进行举证与被代理反驳举证是交叉进行的，是一个举证和质证交叉进行的过程，需根据具体情况综合判断。

对表见代理综合认定时，判断相对人主观上是否属于善意且无过失时应当结合合同缔结与履行过程中各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同出具时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、建设单位是否知道项目经理的行为、合同履行情况等作出综合分析判断。

五、是否构成表见代理的示例

1.有下列情形之一的，项目经理对外签订的合同对建筑施工企业具有约束力：

（1）以建筑施工企业名义与合同相对人签订合同，在签订合同时出示有能让合同相对人相信的单位介绍信、委托书，或者建筑施工企业曾向合同相对人所作的授权通知或者其他证明材料的；

（2）以盖有建筑施工企业合同专用章或者公章的空白合同书签订合同的；

（3）以可以对外使用的项目部印章签订合同的；

（4）建筑施工企业知道项目经理对外签订的合同而不表示反对的；

（5）代理权终止后签订合同，合同相对人未收到终止通知或者已经尽到合理注意义务的；

（6）建筑施工企业根据项目经理签订的合同向合同相对人主张权利或者履行支付款项等义务的。

2.有下列情形之一的，项目经理对外签订的合同对建筑施工企业不具有约束力：

（1）授权委托书载明的授权明确，相对人与实际承包人发生的交易属无权代理；

（2）相对人应对涉及工程项目上的项目经理身份进行必要的审查，如其未尽合理的审查义务而与实际没有项目经理身份的人、没有项目经理授权的人或者在工程项目终止后无权代表施工企业的项目经理发生交易；

（3）相对人将实际承包人采购的物资、租赁的设备根据实际承包人的指示，运送至施工企业承包工程项目以外的工地的，或者相对人将实际承包人所借款项汇至与施工企业或工程项目无关的银行帐户的，也即无证据证明交易与施工企业承包的工程项目有关；

（4）相对人与实际承包人订立的合同明显损害施工企业的合法利益，可按照当事人恶意串通损害他人利益的原则处理；

（5）实际承包人人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同，但未经施工企业授权而以施工企业名义出具债务凭证；

（6）实际承包人加盖私刻（或伪造）的印章与相对人发生交易或者向相对人出具债务凭证，相对人又没有证据证明该印章曾在施工企业承包的工程项目中使用过或者施工企业知道或应当知道实际承包人利用该印章从事相关行为，又不能证明相关资金、物质、设备用于施工企业承包的工程项目的。

编辑/daicy

参考文献：

1.最高人民法院研究室编著：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版；

2.潘军锋，建设工程领域项目经理表见代理的认定，审判研究；

3.周功灿，浅谈项目经理行为定性与表见代理的构成，建设工程与地产法律随笔；