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据媒体报道，2017年12月8日开始，达利食品在其旗下产品可比克薯片罐体上宣称：“达利食品集团将联合中国非物质文化遗产公益基金发起‘快乐助非遗，红包抢不停’公益行动……”，另一款可比克产品罐体上则宣称：“消费者选择助达利食品集团进行捐助的金额，将由达利食品集团全部捐赠给中国文化保护基金会……”，但经涟水县市场监管局调查，发现包装上印刷的两个合作组织均不存在，达利集团产品投放量与允诺也相差甚远。涟水县市场监管局认定涉嫌“发布虚假广告”，将对达利处3673.04万元的罚款。
看完新闻，笔者感受到了执法的“杀气腾腾”。企业在发挥无限广告创意的同时，其合法合规性问题也要引起必要的关注。毕竟，因虚假广告遭致巨额处罚的案例屡见不鲜，例如，在2015年，宝洁因旗下牙膏品牌“佳洁士”的虚假广告被处罚603万元。有鉴于此，对此事件，从法律角度又该如何审视？
一、达利食品应对抗辩上的几点法律瑕疵
笔者在澎湃新闻媒体上看到达利食品在行政处罚听证会上提出的几点法律意见：第一，达利否认印刷在可比克薯片罐体上的相关文字是广告，将“快乐助非遗”活动定性为广告没有法律法规依据，属认定错误，涟水县市场监管局不具有适用《广告法》进行处罚的行政权限。第二，达利食品集团承认产品介绍文字存在错误，促销活动应定性为有奖销售行为，只能受《反不正当竞争法》及相关法律法规的调整。第三，本次有奖销售活动具有公益性质，即使有错应受到处罚，罚款金额也不应该如此之大。
对于第一点法律意见，笔者认为达利食品的“快乐助非遗”活动目的主要在于宣传企业形象，本质上也是一种广告宣传行为。第二，达利食品认为其实施的行为应受《反不正当竞争法》及相关法律法规的调整，笔者认为这涉及《反不正当竞争法》与《广告法》竞合下的“虚假宣传”和“虚假广告”。
现行的《广告法》于2015年4月24日修正通过，同年9月1日施行。新广告法对虚假广告的处罚十分严厉，按照法条规定，发布虚假广告的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，有其他严重情节的，罚款幅度更高。
按照《广告法》的立法精神以及法律实践层面企业举证的实际情况，对虚假广告绝大数在20万至100万的范围内进行处罚，广告费用可以计算的除外。而如果按照虚假宣传定性处罚，新《反不正当竞争法》已将罚款的下限提高到了20万元，上限提高到了200万元。且新《反不正当竞争法》还明确了《反不正当竞争法》与《广告法》竞合情况下的法律适用问题：如果行为人的虚假宣传同时属于《广告法》禁止的虚假广告，则优先适用《广告法》而非《反不正当竞争法》进行处罚。
因此笔者认为只要该案的有奖销售行为符合虚假广告的构成要件则优先适用《广告法》而非达利食品主张的有奖销售行为只能受《反不正当竞争法》调整。
第三，根据《行政处罚法》第四条规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。达利食品主张其本次有奖销售活动具有公益性质，罚款金额予以从轻有一定道理。但在相关表述时可能会引起民政部门的注意，增加民政部门就相关活动进行调查的风险。在达利集团解释公告中这样写到：“可比克公益活动真实有效，公司已按照与中国文物保护基金会的协议约定，将活动期间消费者捐赠的全部善款转呈给中国文物保护基金会。
按照我国《慈善法》以及民政部门的相关规定，企业基于慈善目的，可以与具有公开捐资格的慈善组织合作，由该慈善组织管理公众募得款物。按照达利食品的表述是先收到公众募得款项，再转呈给中国文物保护基金，这个流程如果单从法律层面上来看存在一定的问题，增加民政部门就相关活动进行调查的风险。
在实际生活中，企业公益活动形式多种多样，例如企业和公益基金联合做公益活动，活动筹备费用由企业承担，公众报名费则全部捐给基金会，此种情况下如果企业代收报名费，活动结束后一性转给基金会，是否属于公众募捐？笔者认为不构成，报名费属于活动费用的范畴，同时笔者也咨询了公益组织和民政部门也给与同样的答复。公众募捐的潜在法律风险挺多，建议企业在组织相关活动时咨询一下主管部门最为保险。
二、抗辩应对建议
笔者并非达利食品公司的法务，对于案件的材料和证据没有实际经手，所以对于该案件实体法律层面提出的法律建议不一定到位。出于谨慎的角度，笔者从管辖层面提出应辩建议。
根据《行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。” 但对“违法行为发生地”如何界定以及“违法行为发生地”与“违法行为地”是否等同，一直存在争议。 实践中，很多执法机关对违法行为发生地作了广义解释，例如公安部于2018年11月25日公布的《公安部关于修改〈公安机关办理行政案件程序规定〉的决定》（公安部第149号令）就规定，“违法行为地包括违法行为发生地和违法结果发生地。
笔者认为“违法行为发生地”与“违法行为地”从法律层面上来看并不等同。违法行为地包括违法行为发生地和违法结果发生地，违法行为发生地不包括违法结果发生地，仅包括实施违法行为过程中的地域。
折射到本案，如果达利食品直接在涟水县进行上述可比克产品广告的印制投放销售，那么涟水县市场监管局具有本案的管辖权，但如果达利食品并未在涟水县进行上述可比克产品广告的印制投放销售，而是由其他供应商或代理商进行销售，那么涟水县仅仅是此案的“违法结果发生地”，并不具有管辖权。而且退一步讲，如果违法行为发生地包括违法结果发生地，涟水县市场监管局也仅仅只能对投放其区域的产品予以行政处罚，不能对投入全国市场的上述可比克产品包装物印刷费用都认定为虚假广告的广告费。笔者认为从程序层面商，达利食品不妨从该角度尝试着应对。
三、企业如何在业务与合规中取得平衡
如何在业务与合规中取得平衡是企业发展重要的一环，如何更好防范类似事件的发生，笔者通过达利食品此次事件和大家分享一些小小的思考：
首先，任何合作都不能忽视尽职调查，就达利食品合作的两个公益组织，笔者经检索，并未发现中国文化保护基金会的相关组织备案，同时根据中华社会文化发展基金会出具的情况说明，2008年年初，基金会设立过中国非物质文化遗产公益基金，合同约定有效期为3年。因此，2011年下半年该公益基金已经撤销。
其次，在发生相关广告问题纠纷时，都会存在一个问题的举证那就是涉案的广告到底是多少钱，尤其是互联网广告之后，许多广告的价格更是难以认定。实务中，工商机关都会要求调取合同，而且考虑到有些合同可能是假的，还会要求调取财务记录。因此，日常的证据留存也很重要，因为不能证明的话，可能会面临20-100万的处罚。
除此之外，经营者通过二维码在微信公众号等平台上进行促销活动、有奖销售时，除了在平台上进行相关信息的告知之外，按照实务部门的标准，建议经营者同时在包装上对促销信息进行明确、充分地告知，以避免发生好丽友公司旗下“饼干产品想象力俱乐部蘑力大礼包微信抽奖活动”，因未能充分告知消费者有奖销售的相关信息构成“欺骗性有奖销售”而被行政处罚的情况。
最后，当发生事情之后，也许聘请律师兴许就能妥当处理，但是笔者还是认为做经营应当诚信，毕竟现在公民的法定举报权非常方便，而且根据《企业信息公示暂行条例》、《政府信息公开条例》等相关规定，行政处罚信息须进行上网公示，这会给行政行为相对人带来社会负面影响，乃至品牌的质疑和责难。
编辑/daicy