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摘要：破产实务中，债权的清偿顺位问题是每一位债权人的重要关切。面临“僧多肉少”的局面，破产法承担起实现各债权人之间有序清偿的重任；实质上，鉴于我国司法工作的特殊国情，行政司法部门的规范性文件等扮演着法律虚造的功效，也分享着这一重任。最高人民法院2018年3月6日发布《全国法院破产审判工作会议纪要》，其中第28条即规定了我国劣后债权制度的雏形。应当说，劣后债权制度完善了债权清偿体系，理顺了债权人参与破产程序的逻辑，具有相当进步意义。

关键词：劣后债权制度；破产债权；全国法院破产审判工作会议纪要

2018年3月6日，最高人民法院发布《最高人民法院关于印发<全国法院破产审判工作会议纪要>的通知》（法〔2018〕53号），其中《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条（以下简称“第28条”）规定：“破产债权的清偿原则和顺序。对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照企业破产法第一百一十三条第一款第一项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性赔偿除外。破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。”

笔者认为，第28条创设了我国劣后债权制度，具有相当进步意义。

一、劣后债权的概念

国外破产立法和法学理论中，“劣后债权”制度指的是有些债权虽然符合一般债权的构成要件，但因债务人处于破产状态这一特定事实，法律例外规定这些债权仅能后于一般破产债权获得分配的债权，被称为“劣后债权”。

据此，结合我国破产立法与实践，笔者认为，我国尚未确立实质意义上的劣后债权规则。我国著名学者、破产法专家韩长印教授在我国2006年新破产法通过之际，提出我国未来破产立法确立劣后债权制度的构想，以期为债权人提供更加充分的保障。

二、劣后债权制度的优越性

劣后债权制度中的劣后债权首先是对应于优先债权和普通债权的分配顺位，是破产清算制度中破产财产分配顺位的制度设计。劣后债权制度的优越性，笔者认为有以下几个方面：

（一）公平清理债权债务原则

《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）第一条即开宗明义指出，“公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益”为破产法的立法目的。

鉴于债权具有相对性的法律属性，因此原则上债权具有平等性。据此，只要是债务人的债权人，都应当依法参与到破产程序之中，受到破产法清理债权债务的约束，亦是应有之义。

（二）适应破产原因立法实践

我国《企业破产法》第二条规定了破产原因，“（第一款）企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。（第二款）企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第一条规定：“债务人不能清偿到期债务并具有下列情形之一的，人民法院应认定具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。”同法第四条进一步明确：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务……”

“财产不能变现”或“法定代表人下落不明且无其他负责人员管理财产”属于典型的资产大于负债但债务人“停止支付”的情形；同时“有明显丧失清偿能力可能的”更是将破产原因放宽到不限于债务人是否已经陷入不能支付到期债务的标准。在这些情况下，债务人进入破产程序并不必然导致破产财产不足以清偿普通债权，甚至股东还能获得额外收益，而进入破产程序后依法止息的债权人却得不到任何分配或补偿。[1]

（三）正确发挥法的指引功能

法的指引功能指法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者的行为产生的影响。具体劣后债权制度设计而言，它能够为确定为劣后债权的债权人提供指引，即其债权可以得到具体受偿顺位信息。对于我国《企业破产法》没有明确规定的诸如惩罚性债权、迟延履行期间加倍债务利息、行政司法罚款、罚金、股东贷款等，如果通过劣后债权制度予以规范，对这部分债权人的债权如何受偿有明确的指引功能。

三、劣后债权制度发展的展望

我国劣后债权制度从无到有的发展历程雄辩证明了劣后债权制度的实践生命力。但是，应当看到目前28条规定的劣后债权范围仅包括“民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权”，范围有待进一步扩充的必要。笔者认为，我国劣后债权应当围绕以下债权展开：

（1）超过诉讼时效的债权；

（2）民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权；

（2）破产程序开始前股东对债务人贷款债权；

（3）债权人因参加破产程序而支出的费用；

（4）破产程序开始后的利息（包括迟延履行期间加倍债务利息）；

（5）因破产程序开始后的债务不履行行为而产生的违约金；

（6）破产程序开始后产生的罚金、罚款、滞纳金等。

四、结语

正如德国学者所指出的那样，劣后债权被纳入破产程序进行处理的原因并不是这部分债权人有望获得份额——实际情况往往是普通债权都得不到完全受偿，原因是为了让这些债权人也来遵守适用于全体破产债权人的规定，特别是关于破产程序排除个别执行程序的规定等。[2] 应当说，劣后债权制度完善了债权清偿体系，理顺了债权人参与破产程序的逻辑，具有相当进步意义。最高人民法院法〔2018〕53号文所确立的劣后债权制度，必将为破产操作实务提供新的借鉴，也为下一步完善立法打下坚实基础。

注释：

[1] 李宾宾：“破产止息规则”的困境与出路，首发于无讼阅读。

[2] 【德】莱因哈德·波克：《德国破产法导论》，王艳柯译，北京大学出版社2014年版，第34页。

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