文/朱启骞 江苏三法律师事务所

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从诉讼程序视角，招投标作为一种促成交易的方式，实质是以创设程序机制为人们提供公平竞争平台的方式，促进资源的优化配置，最终实现保护国家公共利益、社会公共利益和招投标当事人合法权益的目的。某种程度，招投标就如同古代的比武招亲，其优势在于公开、公平、公正和择优，其中公平公正原则也成为衡量招投标过程中不同主体行为合法性的核心标准。

从《中华人民共和国招标投标法》（下称《招投标法》）、《中华人民共和国招标投标法实施条例》（下称《实施条例》）到《工程建设项目施工招标投标办法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等法律法规规章，都对招标和投标等不同环节制定了具体规则。作为招标者，如何坐收渔翁之利、找到合适的项目合作者？作为投标人，如何不被“三振出局”甚至能拔得头筹？关键是遵守这些规则。笔者将围绕招投标程序、不同行为主体的权利义务等八个重点问题作探讨。限于篇幅限制，笔者分为上下两篇。本篇为上篇，涉及招投标适用范围、招标形式和组织形式等问题。

一、招投标的适用范围

（一）地域范围

地域范围上，凡在我国境内（香港和澳门除外）进行的招投标活动均适用《招投标法》及《实施条例》。换言之，该类法律法规调整的是招投标法律关系，即使是非强制招标项目也将因为当事人选择使用招投标程序而受到该类法律法规的调整。招投标中出现法律冲突时，如《合同法》与《招投标法》对同一事项规定不一致，根据《立法法》“特别法优于一般法，新法优于旧法”的原则，优先适用《招投标法》。

规定指引：《招投标法》第二条。

（二）强制招标范围

依项目性质、资金来源等项目具体情况，《招投标法》第三条列举了强制招标项目的范围，或关涉社会公益和公共安全，或资金来源于国家等，种类包括勘察、设计等工程全程，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》则在规模标准上作了细化规定。

此外，《政府采购法》规定的未经批准采取非招标方式的政府采购项目也属于强制招标范围。

这些规定体现了国家对项目质量的管控力度，属于《合同法》第五十二条、《合同法司法解释二》第十四条的效力性强制规定，违反将导致合同或行为无效，如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条就明确规避强制招标规定的合同无效。

规定指引：《招投标法》第三条、《政府采购法》第二十七条。

（三）不进行招标范围

与庭审程序的“公开为原则，不公开为例外”相似，如涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾、利用扶贫资金实行以工代赈等项目，基于紧迫性、秘密性和面向的特殊群体或需要实现特定目的，这些项目显然不宜采用招投标方式进行交易。

第二类不招标情形大体可分为技术类、自主类、特许类、影响类，主要考虑项目的客观实际，其中技术类和影响类的决定因素为是否可替代，自主类和特许类多因招标方可以自给自足，以招投标选择他方进行生产或服务缺乏必要性而不再进行招标。这两类项目强调采购人或特许经营项目投资人本身的能力。即使其子公司、投资股东及具有管理或利害关系的单位具备自行建设生产能力，也不符合不招标条件。

规定指引：《招投标法》第六十六条、《实施条例》第九条。

二、招标方式和组织形式的比较

（一）招标方式

1.一般招标方式

招标方式包括公开招标和邀请招标，前者是指招标人以招标公告的方式邀请不特定法人或其他组织投标；后者指招标人以投标邀请书的方式邀请特定法人或其他组织投标。

区别在于：一是投标人范围。公开招标中投标人不特定，邀请招标中，收到邀请书的特定投标人有资格进行投标。二是竞争程度。公开招标中发布招标公告，邀请招标制作固定数量的邀请书，竞争性相对较低。三是适用的情形。国有资金占控股或主导地位的强制招标项目应公开招标；前述项目受技术、环境特殊影响而潜在投标人少、公开招标方式费用比例大的项目，以及国家重点和省级重点项目均适用邀请招标。

规定指引：《招投标法》第十条、第十一条；《实施条例》第八条、第十五条。

2、特殊招标方式

根据项目需求，法律法规创设了总承包招标和两标段招标。前者针对工程及与工程建设有关的货物、服务进行，一般以暂估价列入，通过总包方对工程质量安全进行全面控制，减少运营成本；后者针对技术复杂或无法精确拟定技术规格的项目进行，投标人根据各阶段的要求分别提交不带报价的技术建议、最终技术方案和投标文件。这两类均较为契合项目本身特点。

规定指引：《实施条例》第二十九条、第三十条。

（二）招标组织形式

代理招标和自行招标是招标组织形式的两种类型，其理念是“专业人员做专业的事”：代理机构的专业能力经住建部、国家发改委等相应监管部门认定后，在该资格许可和招标人委托范围内开展代理业务；自行招标要求招标人具有与招标项目规模、复杂程序相适应的技术、经济等方面的专业人员。针对强制招标项目，招标人自行招标的条件是：一是向有关行政监督部门备案；二是需要经审批或核准的强制招标项目，需履行审核手续。上述两种招标组织形式的联系在于都强调招标行为人的专业性和技术性，招投标法律后果一般由招标人承担。

规定指引：《招投标法》第十二条。

三、强制招标项目所涉事项

上文已提及，强制招标的法律法规属于强制性规定，是招投标中的“高压线”，违反将导致合同或行为无效的后果。具体包括：

（一）禁止规避招标

实践中，规避招标的方式有：

一是化整为零。将达到法定强制招标项目切割成几个小项以实现规避招标的目的。

二是增加合同标的。与前项相似，招标人将项目划分为多个标段后，就其中某个标段进行招标，确定中标人并签订合同，其他标段不再招标而双方径行签订合同。

三是以合法形式掩盖非法目的。一方面，以暂估价掩盖。招标人在总承包招标项目中以暂估价形式列明可报价项目，确定总包人后，对超过必须招标金额部分的项目不再进行招标。另一方面，弄虚作假为不招标创设条件。招标人人为划分整体项目，先就其中某一标段招标，通过弄虚作假方式将剩余部分归入不招标情形而不再进行招标。

规定指引：《招投标法》第四条、《实施条例》第九条、第二十四条。

（二）招投标活动不受地区或部门限制

《招投标法》对此明确作出规定后，《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》进一步表明破除地区限制和行业垄断的态度。任何单位和个人均不能以特定行政区域或特定行业的业绩、奖项作为加分或中标条件，不得非法限定潜在投标人或投标人的所有制性质或组织形式。相应的，投标人参加强制招标项目不受这些限制。

规定指引：《招投标法》第六条、《实施条例》第三十二条、第三十三条。

（三）招标程序特殊

组织形式上，强制招标项目采用自行招标的，应按上文要求履行相应手续；发布招标公告方面，应通过国家指定报刊、信息网络或其他媒介发布；不同于其他招标项目系由招标人确定合理时间，强制招标项目中编制投标文件的时间为自招标文件发出之日至截止日不少于二十日，资格预审申请文件提交的时间自资格预审文件停止发售日起不少于五日；资格审查主体上，国有资金占控股或主导地位的强制招标项目，招标人应组建资格审查委员会审查资格预审申请文件；投标保证金支付方式上，从基本账户转出。

规定指引：《招投标法》第十二条、第十六条、第二十四条；《实施条例》第十五条、第十七条、第二十六条。

（四）评标和中标程序要求高

强制招标项目的评标主体不仅为评标委员会，且具有专业技术、人数等具体要求，且非因法定事由不得随意更换评标委员会人员；确定中标候选人、公示期和异议答复均为三日，确定中标人后，招标人有向有关行政监督部门进行报告的义务；在所有投标被否决时，需要重新招标。

规定指引：《招投标法》第三十七条、第四十二条、第四十七条；《实施条例》第四十六条、第五十四条、第五十五条。

四、招投标中各主体的回避义务

“任何人不能做自己的法官。”诉讼程序中审判人员基于利害关系而回避，为实现公平公正性，法律法规也规定了招投标行为主体的回避义务。

（一）招标代理机构和标底编制机构的回避

招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或代理投标，也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询，标底编制机构的禁止义务与此类似，否则将构成自己交易或双方代理，有违保密义务和公平性。

此外，为保障代理机构依法独立提供招标代理服务，招标代理机构不得与招标人、投标人、行政机关存在隶属关系、合作经营或其他利益关系，从源头上遏制非法产业链的形成。

规定指引：《实施条例》第十三条、第二十七条。

（二）资格审查委员会和评标委员会的回避

资格审查和评标人员直接关系潜在投标人是否具有投标资格和中标结果，因此，法律法规主要禁止与投标人或行政主管部门存在利害关系的人员进入相关项目评审委员会，已经进入的予以更换。

规定指引：《招投标法》第三十七条；《评标委员会和评标办法暂行规定》第十二条。

（三）投标人的回避

需要回避的投标人与招标人也存在利害关系，可能包括但不限于投标人系招标人的母公司、子公司、分公司、附属机构，双方存在管理关系、控股关系等。不同于前述两类回避仅要求存在利害关系，投标人的回避条件还包括这种利害关系对公正性的影响。换言之，即使存在利害关系，但不影响公正性的，如所有投标人均为分公司，则无需回避。

规定指引：《实施条例》第三十四条。

（四）投标人利害关系人的回避

法律法规明确禁止单位负责人为同一人或存在控股、管理关系的不同单位参加同一标段或未划分标段的同一招标项目投标，因为这些单位参加投标将可能构成串通投标，损害招投标的竞争性，让招投标程序形同虚设，无法实现提高经济效益和项目质量的目的。

（五）总承包招标中的回避

总承包招标中，如总承包商已实施或与项目招标人共同组织招标，则总承包人不能再参与投标，除非招标系招标人独立组织且总包人对项目的参与等优势不是评标的条件，总包人可以参加投标。

上文提及的四点中，适用范围和形式等均为招投标的入门知识，强制招标事项和主体回避义务则对招投标法律法规做了体系化的归纳和解读。下篇笔者将继续沿招投标程序对招投标文件澄清和修改、中标无无效等问题做探讨。

编排/孙亚超

责编/张雨  微信号：Ann199313