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建筑施工活动中，经常会发生务工人员的人身伤害事故，但由于从事施工活动的性质不同、事故原因不同，承担责任的主体也不相同，笔者就此作一个简单的梳理和分析。

一、不属于《建筑法》规定的建筑施工活动，发包人不承担承揽人招用劳务人员伤害事故的连带责任

目前在建筑施工活动中，很多由包工头个人招用的劳务人员受伤害案件中，很多律师在起诉时往往时会将工程发包人作为共同被告一并起诉，其法律依据就是最高院颁布的《人身损害损害司法解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。

其实这个《人赔解释》第十一条是有适用前提的：即这个施工活动应属于《建筑法》所适用的需要资质才能进行的建筑活动；如果不是，则不能适用这个《人赔解释》第十一条，下面以案例说明。

（一）中国裁判文书网上刊登的苏州中院（2014）苏中民终字第04198号案由：提供劳务受害责任纠纷

施工内容和范围描述：彩钢瓦铺设，位于工厂车间外墙与该厂围墙之间的拐角处，作为彩钢瓦雨棚支柱的围墙高约2.4米，两墙相距约1.6米，需要铺设彩钢瓦区域的长约25米，总面积小于40平方米。

工厂负责人与陈某签订《工程承揽合同》，约定“工程款”共计32000元。方某在作业过程中，从高处跌落受伤

陈某、方某主张该活动为“建筑活动”，陈某作为“包工头”，不具备《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定施工承包资质--根据《人损解释》第十一条第二款要求某厂承担连带责任

一审判决：“方某与陈某之间系劳务提供者和劳务接受者之间的关系，陈某应提供作业过程中，就本案事故，陈某承担主要责任（70%），必要的安全器具并进行有效的安全提示、管理根据双方陈述的彩钢瓦铺设的长、宽、面积等，不属于法律、法规所规定的需要资质的建筑活动。陈某、某厂之间是承揽合同关系，某厂对方某的受损不存在过错，一审审法院不予支持。”

陈某上诉理由：本案所涉工程是钢结构的车间建造工程，即在高9米、跨度分别为23米和13.5米的位置铺设彩钢瓦，根据《中华人民共和国建筑法》第2条、第14条、第22条之规定，该工程属于建设工程，应当由依法取得相应资质的单位进行承包，根据《建筑业专业承包企业资质标准》第8条的规定，承包方具备三级施工企业的资质标准。

二审判决仍然维持一审判决。判决理由为：根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款的规定，该法所称的建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造与其配套的线路、管道、设备的安装活动。住建部《建筑工程施工许可管理办法》第二条第二款规定，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。本院认为，本案所涉的彩钢瓦雨棚的搭建活动，就其性质而言并非《中华人民共和国建筑法》第二条规定的建造房屋建筑附属设施的建筑活动，因为该彩钢瓦雨棚在功能上与厂房并无关联，其不是服务于该厂生产、经营活动的生产配套用房，因此并非厂房的附属设施。该彩钢瓦雨棚是某厂系为充分利用两堵墙之间的厂区空间而制作的搭建物。其次，就该彩钢瓦雨棚的规模和造价而言，远未达到国家规定的必须办理《建设工程施工许可证》的标准。

因此《工程承揽合同》并非《中华人民共和国建筑法》第十五条规定的建设工程承包合同，而是定作人某厂和承揽人陈某之间以完成搭建彩钢瓦雨棚这一工作任务为合同标的的承揽合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于建设工程承包资质的规定并不适用于本案中陈某承揽的搭建彩钢瓦雨棚的劳务活动。

（二）案例评析

这个案件结果可能出乎很多人的意外，但笔者认同法院的判决，理由是：

1、建设工程施工合同是从合同法承揽合同中分离出来的，与一般的承揽活动比较具有较强的技术性和专业性，同时建筑施工行业又是安全事故的高危行业，所以国家住建部专门对从事建筑活动的建筑施工企业有资质的强制性规定。

（1）《建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

（2）《建筑法》第十四条规定：从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。住房城乡建设部颁布《建筑业企业资质管理规定》（以下简称《规定》），并于2015年3月1日起正式施行。建筑业企业资质分施工总承包、专业承包和施工劳务为：三个序列；每个序列又划分为不同的类别等级。建筑企业只能在自己的资质范围内承揽业务。

（3）《建筑法》第83条第1款规定：“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。”这是关于建筑法适用范围的特别规定。

其中小型房屋建筑工程参照本法执行。“参照”不完全等同于“依照”，立法上已经含有在实践中可以部分执行以及根据具体情况予以变通的。

（4）住建部颁布的《建筑工程施工许可管理办法》从合同造价金额和建筑面积上作了一定的例外规定，即投资金额即合同造价30万元和300平方米以下的建筑活动不用办理施工许可。

因为住建部关于建筑工程施工许可管理的角度出发，可以认定为建筑法所规定的小型工程。

2、乡（镇）村自建住宅中发生的伤害事故责任

除了上述城市中常见的这种金额小于30万元、面积小于300平方米的彩钢瓦雨棚搭建活动，更常见的是乡（镇）村自建住宅中也经常会发生务工人员伤害事故，受伤的提供劳务者也会经常将房主作为发包人起诉到法院，要求与承揽人一起承担赔偿责任，这种责任的认定与上述案件也有相同之处：

考虑到现实中有一些技术简单、规模不大、危险性较小的建筑活动并不需要严格的建筑资质加以限制，住建部又对这类建筑活动作了例外规定：

（1）《建筑法》第八十三条第三款规定：农民自建低层住宅不适用建筑法；《国务院建设工程安全生产管理条例》第六十九条规定：抢险救灾和农民自建低层住宅的安全生产管理，不适用本条例；

（2）国务院于1993年6月29日发布，自1993年11月1日起施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定：在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层（含2层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计；第二十三条规定：承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。

但《村镇建筑工匠从业资格管理办法》在2004年7月2日被建设部废止，个体工匠资质行政审批的规定也已取消

（3）虽然《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定了“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明”，但由于“农民自建低层住宅不适用建筑法”，从而“相应的施工资质”就没有了依据。而第二十三条规定的“建筑工程施工在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”也因《村镇建筑工匠从业资格管理办法》的废止，对个体工匠的资格要求也失去了法律依据。

故农村建设2层以下（不含2层）的民房无需选择有资质的施工队伍，若房主选择没有资质的队伍进行施工不存在选任的过失，务工人员原则上应向接受劳务人即承揽人主张权利。

侵权责任法实施后，提供劳务者有过错的，自己也要承担相应责任。

二、《侵权责任法》第三十五条确立了提供劳务受害责任纠纷过错责任的新原则

在《侵权责任法》出台之前，司法实践中一直援引最高法院〈人赔解释〉第十一条处理相关案件。在《侵权责任法》出台之后，因为多年形成的固定思维模式和遵循判例的保守思想，在司法实践中仍然大量存在继续援引《人身损害赔偿解释》，但实际上〈侵权责任法〉第三十五条建立了以下新的法律规定：

（一）“使用人责任理论”取代了“雇用人责任理论”

1、在侵权责任法实施后，法律关系认定中发生的最大变化是“使用人责任理论”取代了“雇用人责任理论”。人身损害赔偿司法解释第十一条的规则适用以存在雇用关系为前提，如不存在雇用关系，则驳回原告之诉讼请求。这使得一些难以证明雇用关系的原告在实践中无法获得司法救济。而侵权责任法实施后，在适用法律规则进行裁判时，只需要确定使用人即可，并不需要原告证明与被告之间存在雇用关系，实际上侵权责任法第三十五条的适用范围有所扩张。

关于使用人应当从以下几个方面进行认定：第一，是否提供了劳务；第二，接受劳务一方是否因为提供劳务而受有利益；第三，提供劳务者是否接受了指示、控制、管理或者监督；第四，提供劳务是否违反接受劳务一方明示或可得推知的意思。

从上述笔者所举两个案例（彩钢厂安装、乡（镇）村自建住宅）将三方主体及相互法律关系图示如下

原则上均是由实际接受劳务方作为承担责任的主体

2、对于定作人和发包人、房东，只有属于《人身损害赔偿解释》第十条规定的情形才有可能承担责任：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”

这里的“定作、指示或者选任”通常是指提供的图纸有误、直接指示务工人员操作等过失行为，但不应包括承揽人没有资质这一情况了。

（二）人身损害赔偿司法解释第十一条的无过错责任原则，已改为侵权责任法第三十五条的过错责任原则

1、〈人身损害赔偿解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。该条款所采用的归责原则是严格责任原则，不论雇主是否存在过错，均由雇主承担赔偿责任。但是《侵权责任法》确定的按过错分担责任的原则与《人身损害赔偿解释》确定的严格责任原则存在根本性的不同。

有学者认为，人身损害赔偿司法解释第十一条的规定不以雇主具有过错为构成要件，而侵权责任法第三十五条修改了司法解释的规则，实际上是过失相抵规则的特别规定。因此，运用这一规则时，应当考虑双方的过错程度以及原因力等因素，综合确定接受劳务一方所应承担的责任。

2、全国人大常委会法制工作委员会给出的理由是，根据过错程度来确定双方各自应分担的损失，是因为个人用工不能适用《工伤保险条例》的规定，故而不能参加工伤保险统筹。但用工者个人经济承受能力毕竟有限，完全由用工者承担全部赔偿责任，必然使其承担过重的责任，既对用工者不公平，也不利于个人之间劳务关系的发展[16]。

3、王利明教授认为：“《人身损害赔偿解释》中规定，雇员在雇佣活动中受到损害的，雇主要承担赔偿责任，此处雇主承担责任不以其具有过错为要件。而《侵权责任法》第35条中规定应由双方按照过错分担损失，第35条已经修改了司法解释确定的规则，所以，应当适用《侵权责任法》的规定”。

综上，对于建筑施工活动中产生的人身伤害，首先要分清是否为〈建筑法〉所规范的建筑活动；其次要确认是否为工伤事故还是提供劳务受伤害责任纠纷；然后应首先适用〈侵权责任法〉第三十五条，再结合仍在执行的《人身损害赔偿解释》确认赔偿主体和双方的过错。

编排/李凌飞

责编/孙亚超  微信号：elesun724