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委托炒股是受托人和委托人为实现一定利益，委托人根据双方的书面合同约定（或者口头约定），将其证券账户及账内资产（股票或者现金）委托给受托人，由受托人在资本市场从事交易、管理的活动。实务中，通常表现为委托人将账户及密码交由受托人进行操作。委托炒股作为民间理财的一种表现形式，近年来在现实生活中越来越为大家所熟知，关于委托炒股协议效力和保底条款效力认定，理论界和实务界争论很多，最高人民法院民二庭高民尚的一篇《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》文章较具代表性，文中的观点未能平息人们的争论，各地法院怎么判的都有，甚至出现了“京派”、“海派”两种代表性裁判对立。综观两派观点及裁判思路，孰对孰错，的确不能轻易下结论，作为法律工作者，不能仅仅有看热闹的心态，观点骑墙也为人所不齿。对比着两派“本院认为”部分，其实内心已然形成结论，只是说服别人往往是很难的，说服自己更甚之，因此，循着典型的委托炒股协议样态来展开合同效力理论问题的学习，应能让自己的观点至少显得丰满一点，“强词夺理”时避免无话可讲。

本文所采委托炒股协议典型样态单指自然人之间的委托炒股协议，协议中同时约定了保证本金不受损失条款。从委托炒股协议外观和内容来看，包含着代理法律关系、合同法律关系，实务界对此争论不多，深入一点的，从中发现了隐藏的民间借贷、合伙等法律关系。本文论及重点在于合同效力问题，因此对法律关系的梳理此处不赘。从委托协议的性质来看，委托炒股协议这种民间委托理财属于私法的调整领域毋庸置疑，既然属于私法调整，我们就以私法强调的“自由”为钥匙，打开效力认定的大门。

王泽鉴先生认为：私法以个人自由决定为特征，公法则以强制或拘束为内容，前者强调自主决定，后者须有法律依据及一定的权限。公法与私法相互补充，彼此协力，如何运用，应在宪法界限内，由立法者判断何者宜让私人形成，何者须交由国家公权力处理。基于对个人自由权利的保障，应遵循“有疑义时为自由”的原则，以私法为优先，其主要理由是个人乃自己事务的最佳判断者及照顾者，选择自由有助于促进社会进步及经济发展，政府应保障私法制度有其发挥的空间，政府为更高价值或公益而为强制或干预时，应有正当理由，符合比例原则。

《民法总则》第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

违法就无效吗？

合同无效是指当事人所缔结的合同因严重欠缺生效要件，在法律上不按当事人合意的内容赋予效力。应当注意的是，仅系不按当事人合意的内容赋予效力，并非不发生任何效力；合同无效场合得依法律规定而不是当事人的意思，发生恢复原状、赔偿损失等法律效果。

《民法总则》第一百五十五条 无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

《合同法》第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

法的价值包括自由、正义、秩序，法的最高价值即自由，私法更是以个人自由为特征，所谓“法不禁止即自由”，国家保障个人自由，但是也会画出红线，如果你越过了红线，它会认定你的行为无效，好了，结果就是你追求的东西国家不让你得到。不管这种干预表现的多么低调，它毕竟侵犯了你的自由，我们知道，当法的价值发生冲突的时候，应首先适用价值位阶解决，除非有更强的理由。国家给出的理由就是你的自由不得违反公益，不得损害他人，不得违反法律、行政法规的强制性规定。

《合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

韩世远教授认为，法律、行政法规的强制性规定才是划定私法自治的界限。韩教授认为，强制性规定是不论当事人的意思如何，均应适用的规定，具有强制适用效力。大凡关系到国家一般利益、社会秩序、市场交易安全及善意第三人利益保护等的重大事项，法律设强制性规定，以排斥当事人意思自由。具体而言，公法通常为强制性规定，民法总则及关于物权、亲属、继承之规定多为强制性规定。（与强制性相对应，任意性规定是当事人可以自由意思排除其适用的规定，只有补充适用的效力，旨在补充当事人的约定或作为解释当事人意思的标准。大凡关系当事人之间利害的事项，法律设任意性规定，允许当事人依其自由意思，自主决定。合同法大多属于任意性规定。）

认定民事法律行为无效的红线并不具有天然正当性，必须受到解决价值冲突原则的规制。第一，这条红线应当是明确的，必须来源于法律的明确规定。第二，基于私法自治，对无效情形的解释是限缩的，尤其当面对这种“违反法律、行政法规的强制性规定”这种概括性兜底条款时，至少不能做扩大解释。

《合同法解释一》第四条 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

《合同法解释二》第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（2009）

五、正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力

15.正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。

16.人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

所谓效力性强制规定，是指法律及行政法规明确规定违反该禁止性规定将导致合同无效的规定，或者法律及行政法规虽然没有明确规定违反该禁止性规定将导致合同无效，但是如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规定。管理性强制规定，是指法律、行政法规没有明确规定违反此类禁止性规定将导致合同无效，而且违反此类规定后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益的规定。如何识别“效力性强制性规定”？实务中采用正反两个标准，在肯定性识别上，首先，该强制性规定是否明确规定违反的后果是合同无效，如果是，则该规定属于效力性强制规定。其次，该强制性规定没有明确规定无效后果，但是如果使合同继续有效将损害国家利益和社会利益的，也应当认定该规定属于效力性强制规定。在否定性识别上，应当明确法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，如果该规定仅是为了行政管理或纪律管理需要，一般都不属于效力性强制规定。具体来说，分为两个方面：第一，从强制性规定的立法目的进行判断，该规定目的是实现管理的需要，并非针对行为内容本身，则不属于效力性强制规定。第二，也可从强制性规定的调整对象来判断。一般而言，效力性强制规定针对的都是行为内容，而管理性强制规定很多时候单纯限制的是主体行为资格。

韩世远认为在判断合同因违反禁止规定而无效时，一个重要的参考因素是，为了达到禁止规定所追求的目的，是否有必要使该合同无效。如果单纯的通过对一方当事人做出处罚（比如罚款），即可以实现规范目的，那么就没有必要非得让合同无效，这对于保护合同相对人，保护交易安全无疑是有好处的。如果可以从禁止规定中推导出其他不同的意思，那么违法性并不令合同无效；法院就必须决定所涉及的法律规范（在它所规定的任何其他的惩罚之外）是否使私法上的法律行为归于无效。

《民法总则》第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

举例来说：

《公司法》第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

如果公司违反前述规定，与他人订立担保合同，不能简单认定无效。理由：该条款并非效力性强制性条款，第一，该条款未明确规定导致无效，第二，公司内部决议，不得约束第三人，第三，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

《土地管理法》第十五条第二款 农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

该规定确立了农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营所应遵守的民主议定程序。报乡（镇）人民政府批准是出于行政管理目的所作出的管理性强制规定，并非效力性强制规定，未经行政审批，并不影响合同的效力。

关于显失公平

显失公平是指合同中双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大不利益。显失公平是一个从结果着眼的命题。时间点在订立合同时，如果订立合同后出现，则属于情势变更的问题了。

《合同法》第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

第五十五条 有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；

（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

关于显失公平的构成要件，学界和实务界有不同的见解，最高人民法院采用主观和客观二重要件说。即主观乘他人之急迫、轻率或无经验。客观上财产给付或约定，依当时情形显失公平。学界认为《合同法》出台前宜采用二重要件说，出台后只应采客观要件说。

《民通意见》（1988年）72条 一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。

须注意，撤销权虽属形成权，但是我国规定必须通过诉讼或者仲裁的方式行使，进一步讲如果当事人只是以抗辩的方式主张，不足以符合规范要求，法院及仲裁庭不应予以支持。作为一种形成权，撤销权如总不行使，势必使民事法律关系处于不定状态，对相对人相当不利，因此应当受到除斥期间的限制。

对于委托协议效力的回答

回到委托炒股协议涉及的法律问题上来，认定委托协议效力的焦点在协议有没有违反法律行政法规的强制性规定。

《证券法》

第一百二十二条 设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。

第一百四十四条 证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。

第一百九十七条 未经批准，擅自设立证券公司或者非法经营证券业务的，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

第二百一十二条 证券公司办理经纪业务，接受客户的全权委托买卖证券的，或者证券公司对客户买卖证券的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺的，责令改正，没收违法所得，并处以五万元以上二十万元以下的罚款，可以暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上十万元以下的罚款，可以撤销任职资格或者证券从业资格。

进一步，效力争议的焦点在于《证券法》122条是效力性强制规定还是管理性强制规定？我认为，从上文对效力性和管理性的辨别方法看，《证券法》122条是管理性规定。理由一该条是对主体资格的限制，不是对行为的规范。理由二从证券法立法原意及197条罚则体系解释看，122条主要目的是规范证券公司的管理或者至少是对法人单位的规制。委托炒股协议已涉及利益第三方，已超出证券法调整的范围。如果采取了处罚措施实际上已经达到管理的目的，从保护利益相对方的角度，没有必要令法律行为无效。理由三从诚实信用原则出发，不可避免的问题是被委托人会采取以合同无效手段来逃避私法上的契约严守，严重侵害委托人的利益，反而不利于国家规制私法的目的，侵扰社会秩序。

有人会提出另外一个问题，为什么不适用《合同法解释一》第十条：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

这就涉及到对证监会的批准行为是不是应该认定为国家限制经营、特许经营的问题。从目的论出发，确定国家限制经营、特许经营的标准主要看是否关系到国家安全和税收等国计民生问题。比如烟草、外汇、黄金、文物、特殊药品等，这些行业属于一国垄断经营的传统行业，不向社会开放。为了达到控制目的，国家会从宏观调控的角度来对这些行业从数量和规模上加以限制，甚至随时调整。从这个角度讲，对于和国家争抢垄断地位的行为，法律绝不会认可它的效力。而资质管理是可以向社会开放的公共事业，通过行业自律性的事前审查机制，让符合资质条件的主体取得批准后即可以正常经营。由此，证券行业不符合国家限制经营、特许经营行业的特征。

有的观点认为委托协议的保底条款加重了一方的责任，违背了公平和等价、有偿原则，我认为这并不能成为认定合同无效的理由，第一合同成立时是双方真实意思表示，个人是自己事务的最佳判断者，有谁比当事人更能认识到自己的行为能够产生的法律后果呢。第二，保底条款是被委托方承诺的事项，委托方基于对股票市场的不熟悉才会委托炒股，而且合同也往往是被委托方提供的样式，被委托方在股票交易的问题上可以推定是有优势地位的，受有不利益也是基于其对股票市场风险判断基础上的一种权利处置，所有的交易都会有风险，如果有了风险就找借口认定无效，何来丰富多彩的社会生活，何来成功的人生。上述回答肯定不能消除疑虑，关键问题是有没有违反社会公共利益？首先，法官在适用违反社会公共利益这个问题上应慎重，如果所有的不平等均视为违反社会公共利益将导致法官的裁量权无限扩大，也从侧面证明法官说理能力不足，从而降低法律行为参加者对法官水平的评价。其次，回到问题中来，其实所有的民法原则大都体现在了法律条文中，找到之后，我们会发现，违反社会公共利益的适用不是空洞的，是有条件适用，而且是明确的，例如合同法中的格式条款的规定以及免责条款无效的规定。（从逻辑推理上，合同法40条具有一定的反证保底条款效力的能力。）

有的观点认为《证券法》144条明确规定证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺，这条规定可以类推适用自然人之间的委托协议。我认为十分不妥，理由一从《证券法》第212条对违反第144条的法律责任的规定来看，禁止接受全权委托和承诺保底收益仅仅是针对券商的经纪业务，是行业管理，而自然人之间的委托协议是一种民间理财行为，从规模、手段、资源利用等方面远远没有达到需要行业管理来调整的地位。理由二从私法自治的角度出发，法不禁止即自由。理由三既然法律没有明确规定，而保底条款又是双方真实意思表示，约定风险承担方式类似于对赌，从维护交易安全和保证合同目的实现来看，不宜轻易认定保底条款无效，更不能类推适用证券法144条。

有的观点会说，退一步讲，即使不能认定无效，也可以让当事人诉求合同显失公平，通过撤销合同来实现合同无效的法律后果的目的。我认为同样不行，第一，保底条款不符合显失公平的构成要件，第二，可撤销要受到除斥期间的限制。

有的观点认为，约定损失由被委托方负担违反了代理的规定，我认为同样不能成立。第一，这里混淆了约定损失由谁承担与代理制度中代理行为由本人承担其实是两个问题。第二，进一步说明的是，从关于代理制度的法条中不能推导出排除约定适用，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任，这句话表达的是承担代理行为责任，如果双方约定了相反的事项，只要不是针对第三方，这样的约定我认为在双方当事人之间是有效的。

委托炒股协议效力纠纷数量已颇具规模，我们可以建议立法者及时修改法律，明确法的适用。法律修改前过分苛责法官的裁判并不可取，就像生活中，人是很难互相说服的，因为天赐的禀赋不同，各自坚守，这是人性使然。法的世界也是如此，人们希望法官说理，越充分越好，吊诡的是，一纸判决下来，大家看的是结果，赢了怎么都行，输了，你认为他会被你的说理感动吗，我们接受法因为它是正义的，我们服从法却因为法是强制的。

话虽如此，我们要求裁判者裁判前先说服自己，应该不算过分。

编排/郗博鸣