文/陈军 汪翰章 安徽天禾律师事务所

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原文按：《反不正当竞争法》（下称“反法”）第六条已禁止擅自使用他人有一定影响商品的装潢，但反法及司法解释均未就商品装潢的内涵与外延作出明确的解释与规定。由于商品的形状构造可以通过申请外观设计专利的方式寻求保护，实践中对于商品的形状构造是否可以作为商品装潢受到反法保护始终存有争议。本文将结合相关案例，试就反法对于形状构造类装潢的保护进行分析。

一、反法对于商品装潢的保护

现行有效的反法第六条[1]就擅自使用他人有一定影响商品装潢的行为作出了禁止性规定。很大程度上，因我国现有法律将一定影响商品装潢作为法益来保护[2]，故对商品装潢的内涵与外延未作出清楚明确的解释与规定。恰因此，在相关司法实践活动中，对于判断何种客体可以作为商品装潢寻求反法保护缺乏明确的标准。

值得一提的是，在2017年对反法进行修订时，已将“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”修改为“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。这一改动无疑降低了适用反法保护商品装潢的条件，扩大了反法保护商品装潢的范围，从中可以窥见立法机关关于扩大反法实践适用的立法导向。

此外，2007年发布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》[3]对适用反法保护商品装潢的禁止性条件作出了规定，应视作从反面对商品装潢的内涵与外延作出了一定的说明。

司法实践中针对前述问题常见的争议之一在于，权利人就商品的形状构造通常优先考虑以申请外观设计专利的方式寻求《专利法》的保护，对于已获得外观设计专利授权的形状构造，是否还可以适用反法予以保护，笔者将在后文中就该问题一并进行分析。

二、形状构造作为商品装潢进行保护的正当性

最高人民法院在（2010）民提字第16号申请再审人宁波微亚达制笔有限公司与被申请人上海中韩晨光文具制造有限公司等擅自使用知名商品特有装潢纠纷一案（以下简称“最高院在先案例”）中，就形状构造作为商品装潢进行保护的正当性作出了详尽的分析与论证。该案中，原告晨光公司认为被告微亚达公司擅自使用其知名商品中性笔上所采用的笔套夹及装饰圈等特有形状设计，业已构成不正当竞争。该案历经一审、二审及再审程序，最高人民法院最终支持了原告晨光公司的诉讼主张。该案对于司法实践中反法的适用具有十分重要的指导性意义，笔者在此将结合该案就前述问题予以分析。

（一）形状构造属于商品装潢

最高院在先案例明确地指出：“凡是具有美化商品作用、外部可视的装饰，都属于装潢。在外延上，商品的装潢一般可以分为如下两种类型：一类是文字图案类装潢，即外在于商品之上的文字、图案、色彩及其排列组合；另一类是形状构造类装潢，即内在于物品之中，属于物品本体但具有装饰作用的物品的整体或者局部外观构造，但仅由商品自身的性质所决定的形状、为实现某种技术效果所必需的形状以及使商品具有实质性价值的形状除外。”

诉求保护商品的形状构造同样凝结了权利人为之投入的资金、人力、物力及智力成果，同样承载了权利人通过长期经营所形成的特定商誉。如果将商品装潢简单地理解为外在于商品之上的文字、图案、色彩及其排列组合，则势必会不恰当地限缩商品装潢的范围，令商品的形状构造陷于无法得到反法保护的困境，此种情形无疑与扩大反法实践适用的立法本意相悖。

（二）商品的形状构造可以同时作为《专利法》及反法保护对象

就法律关系的客体而言，同一客观事物可能同时作为不同法律关系的客体，而同时受到数个法律部门的规制。具体就商品的形状构造而言，如权利人该形状构造已获得外观设计专利权授权，则其既是专利权法律关系的客体，亦是不正当竞争法律关系的客体，应当同时受到《专利法》及反法的保护。

如果针对商品形状构造的侵权行为同时具备专利侵权行为与不正当竞争行为的构成要件，则行为人应就侵权行为同时承担专利侵权法律责任与不正当竞争法律责任，二者之间构成法律责任的竞合关系。在相关法律未就两种法律责任承担的先后顺序作出规定的情况下，权利人有权选择依据何种法律维护自身合法权益，即权利人有权选择依据其所享有的专利权追究被告专利侵权责任，或是依据反法追究他人不正当竞争责任。

在最高院在先案例中，最高人民法院亦充分认可了此种观点，并进一步释明，“在知识产权领域内，一种客体可能同时属于多种知识产权的保护对象，其中一种权利的终止并不当然导致其他权利同时也失去效力。同时，反法也可以在知识产权法之外，在特定条件下对于某些民事权益提供有限的、附加的补充性保护。”

（三）对商品的形状构造适用反法进行保护，与《专利法》规定之间并无矛盾

司法实践中常见的争议之一在于，一但外观设计专利权的有效期届满，相应的外观设计即宣告进入公有领域，任何人均无权禁止他人使用该外观设计。因此，部分观点认为，如适用反法对形状构造进行保护，将架空《专利法》对于外观设计专利权有效期的规定，变相延长外观设计专利权的期限。笔者认为，适用反法对商品形状构造进行保护与《专利法》规定之间并无矛盾，具体分析如下：

首先，适用反法与《专利法》对商品的形状构造进行保护具有不同的适用条件。适用《专利法》对商品的形状构造进行保护，要求被诉侵权产品具备外观设计专利的全部设计要点。而适用反法对商品的形状构造进行保护，则要求具备以下适用条件：（1）诉求保护的商品具备一定的影响力；（2）形状构造具备区别商品来源的作用；（3）形状构造并非系由诉求保护的商品自身的性质所决定；（4）他人对该形状构造的使用足以令相关社会公众形成混淆。因此，适用反法》与《专利法》对商品的形状构造进行保护具有不同的适用条件，且二者的适用条件之间并不存在矛盾之处。

其次，相较于适用《专利法》进行保护而言，适用反法进行保护的适用条件更为严格，其不仅要求被诉侵权产品的整体视觉效果与诉求保护的商品基本一致，更要求诉求保护的商品具备一定的影响力，且被诉侵权产品对案涉形状构造的使用足以使相关社会公众形成混淆。因此，适用《反不正当竞争法》保护商品的形状构造，并不会架空《专利法》对于外观设计专利权有效期的规定。

由上可以看出，反法适用条件在外延上覆盖专利法的适用条件，如果专利权仍在有效期内，构成不正当竞争时，亦具备构成外观设计专利侵权的构成要件。即便诉求保护的商品所享有的外观设计专利权已经终止，其形状构造进入公有领域，也并不意味他人可以随意利用该形状构造实施混淆行为，如果他人对于该形状构造的适用构成商业混淆行为，则他人对于公有领域内外观设计的使用不具备正当性，构成不正当竞争。

因此，反法对于商品形状构造的保护不仅不会变相延长外观设计专利权的期限，反而为外观设计权终止之后正常的市场经营秩序提供了一种有条件的保护。

最后，反法对于市场竞争行为的规制本身即具有一定的补充性与底线性，其主要功能正是规制市场经营活动中其他法律部门所未能规制的侵权行为，这也正是为何适用反法进行保护的条件更为严格。如果仅仅因为不正当竞争法律责任与外观设计专利侵权法律责任之间，在特定情形下存在竞合，即否定反法所应当提供的保护，无疑与反法的原则及性质相悖。

三、适用反法保护商品形状构造的条件

结合相关法律规定及最高院在先案例的内容，笔者认为，适用反法保护商品形状构造应当满足以下条件：

（一）诉请保护的商品应当具备一定的影响

现行的反法并未释明认定商品是否具有一定的影响应当遵循何种标准，但基于修法前后相关条款的关联性，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条[4]对于知名商品认定标准所作规定，可用以参考确定有一定影响商品的认定标准。即判断商品是否具有一定影响时，应综合考量诉请保护商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素。

（二）该设计已经实际具有区别商品来源的作用

在最高院在先案例中，最高人民法院进一步释明，要求形状构造具备区别商品来源的作用，具有两层含义：“这些条件一般至少包括：1、该形状构造应该具有区别于一般常见设计的显著特征。2、通过在市场上的使用，相关公众已经将该形状构造与特定生产者、提供者联系起来，即该形状构造通过使用获得了第二含义。”

判断形状构造是否具有区别于一般常见设计的显著特征，应当着重考量同类型产品形状构造的设计空间。通常而言，形状构造受商品功能的限制越小，其设计空间就越大。此外，新类型商品相较于已为相关社会公众所熟知的商品亦具有更大的设计空间。

而判断形状构造是否已与特定生产者、提供者相联系，事实上与认定诉请保护的商品是否具备一定影响具有同一性。权利人对诉请保护的形状构造的使用时间越长、使用范围越广、宣传投入越高，则相关社会公众越是容易在形状构造权利人之间构建特定联系。

（三）诉请保护设计既不属于由商品自身的性质所决定的设计，也不属于为实现某种技术效果所必需的设计

如果诉请保护的形状构造仅由商品自身的性质或是技术效果所决定，则该形状构造本身即缺乏设计空间，且其与同类型产品的形状构造相比将不具有显著差异，更无法通过使用与权利人之间构建特定联系。

值得一提的是，此项适用条件与外观设计专利侵权的构成要件之间保持了高度的一致性。依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条[5]之规定，在侵害外观设计专利权纠纷案件中，判断外观设计是否相同或近似时，对主要由技术功能决定的设计特征等应当不予考虑。

反法与《专利法》在此处的同一性逻辑在于，如果某种形状构造或外观设计本身即缺乏设计空间，则其既会在申请外观设计专利时，令其不具备创造性，又会在适用反法时，令其无法与同类型商品的一般性设计相区分，具有显著性。其结果均是该形状构造不具有法律所应保护的利益。

（四）他人对该设计的使用会导致相关公众的混淆或者误认

反法保护对于混淆或误认的要求，是其与《专利法》保护之间最为显著的区别，也令反法保护的适用条件较《专利法》保护而言更为严格。

认定构成外观设计专利侵权，通常重点考虑被诉侵权设计采用了外观设计专利的全部授权设计要点，而反法则进一步要求对于形状构造的适用会令相关公众形成混淆。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款[6]之规定，判断是否足以引起混淆，应当以装潢本身的视觉效果是否存在显著区别作为主要的判断标准。但毫无疑问是，如仅有整体视觉效果上的相似显然不足以形成混淆或误认，商品的流通渠道、销售对象、售价乃至社会影响等因素对于混淆与误认的形成均有着直接的影响。

值得一提的是，在判断形状构造或外观设计是否构成相同或近似时，《专利法》与反法就判断主体再次作出了具有高度同一性的规定。依据《专利审查指南》的相关规定，判断外观设计专利是否构成近似，应当以一般社会公众的注意力为标准。而相关社会公众的注意力恰恰是适用反法保护时，判断被诉侵权产品与诉请保护商品的整体视觉效果是否相似的标准。

还需注意的是，反法所称的“混淆”，并不必然要求相关公众误认侵权产品与诉请保护商品来源同一主体，亦可是相关公众误认为两者之间存在特定的联系，此种特定的联系包括但不限于误认为被诉侵权产品的生产商与权利人之间存在许可使用或是管理企业等情形。

四、结语

商品形状构造未获得外观设计专利授权，或是外观设计专利权有效期届满，并不当然地意味着他人可以通过使用形状构造实施混淆行为。基于反法所提供的补充性与底线性的保护，在他人擅自使用权利人有一定影响商品的形状构造时，权利人仍然可以诉诸于反法，要求对混淆行为予以规制。