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摘要：最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第十五条规定了可撤销的偏颇清偿行为例外情形之一为“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿”，同时规定“债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益”作为但书条款例外情形。实务中，对于但书条款“债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益”的情形，尚无明确认定标准。管理人或者人民法院理解但书条款主观要件时，应主要从主观要件客观化的角度观察。

关键词：偏颇性清偿的撤销；恶意串通；主观要件客观化

《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第三十一条、第三十二条通过列举方式归纳了破产程序启动前，债务人从事的偏颇性清偿行为的具体种类。通说认为，我国破产撤销权制度设计采取形式判断原则，未规定撤销权以当事人包括转得人交易时存在主观恶意为构成条件，通常情况下对善意受让的转得人也可以追回财产。[王欣新：《破产撤销权研究》，载《中国法学》2007年第5期。典型案例如重庆市第四中级人民法院（2017）渝04民终805号民事判决、江苏省无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初2481号民事判决等。]延续《企业破产法》的规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法规定二》）对上述条款进行细化，其中第十五条规定：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”本条但书规定如何理解？

一、“债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益”的举证责任

依据《企业破产法》第三十四条的规定，破产撤销权的行使主体确定为管理人。当管理人行使破产撤销权时，被告则为与债务人进行偏颇交易的债权人。此时，“债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益”的举证责任分配则成为难题。此时，关于举证责任的负担，无论是依据现行举证责任分配之通说即法律要件分类学说，认为在诉讼中应当由主张权利发生的当事人对权利发生的要件事实承担举证责任，即“谁主张，谁举证”，还是依据民事诉讼学理上待证事实分类说的主张，均可以得出由作为原告的管理人举证证明偏颇清偿行为以及恶意串通、损害其他债权人利益全部构成要件。

实务中，西飞集团进出口有限公司破产管理人与中信银行股份有限公司西安分行请求撤销个别清偿行为权纠纷案中，陕西省高级人民法院（2015）陕民三终字第00035号民事判决认为，因上诉人西飞集团进出口有限公司破产管理人没有证据证明案涉清偿行为是进出口公司与中信西安分行恶意串通，据此驳回上诉人的诉讼请求。

二、“债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益”：主观要件客观化认定

通说认为，恶意串通指合同双方当事人以恶意通谋实施某种行为，该行为损害国家、集体或第三人的利益并从中受益。关于《破产法规定二》但书条款中“恶意串通”的认定，司法实践中鲜有判决可供借鉴。作为主观要件的“恶意串通”，证明起来极其困难。侵权行为理论上，“过错”要件虽为侵权行为构成之主观要件，但对其进行评价时采客观化标准，已成为各国侵权法理论共识。[贺栩栩：《侵权救济四要件理论的力量》，载《华东政法大学学报》，2015年第6期。]笔者认为，上述侵权行为实践经验可资参考，即通过客观化标准认定“恶意串通”行为，使“恶意串通”的认定有章可循。

《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第10期公报案例陈全、皮治勇诉重庆碧波房地产开发有限公司、夏昌均、重庆奥康置业有限公司合同纠纷案中，最高人民法院（2009）民申字第1760号民事裁定认为：“构成恶意串通确需行为人明知或应知该行为侵害国家、集体、第三人利益，即行为人主观上具有恶意。而判断行为人主观上是否有恶意则需结合具体案情予以综合评判。本案二审判决根据奥康公司与碧波公司签订解除协议当时和之后的具体情况，结合《股东合作协议》、联合开发合同及包销协议的约定和履行情况，综合评判奥康公司和碧波公司是否构成恶意串通，证明方法并无不当。”本案争议焦点之一为认定奥康公司和碧波公司之间存在恶意串通是否有充分证据证明。经一审、重庆市高级人民法院二审、最高人民法院再审后，最高人民法院根据协议签订前后行为及合同约定和履行综合论证奥康公司和碧波公司之间存在恶意串通的高度盖然性。最高人民法院的论证“恶意串通”的思路即是以客观化标准展开的，如最高人民法院围绕着关于奥康公司是否明知或应知解除协议侵害公司其他股东的权益问题、是否明显违背商业规律和与履约事实及常理是否相符等三层逻辑展开，最终得出结论认为奥康公司和碧波公司构成恶意串通，具有典型性。

在最高人民法院指导案例33号瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案中，最高人民法院从案涉《买卖合同》签订与履行的过程、各方当事人是否存在关联关系、是否存在“不合理的低价”、买方是否明知卖方存在巨额债务等方面来加以归纳，得出汇丰源公司与田源公司签订《买卖合同》时恶意串通并足以损害债权人利益的结论。

三、结论

无论对于管理人还是人民法院来说，对“恶意串通”这一主观要件论证的殊为不易。相较于变化多端且不易求证的主观方面，实践中法院倾向于通过客观化标准对“恶意串通”进行认定，包括当事人主观目的、合同签订与履行过程、各方当事人之间是否存在关联关系、是否存在“不合理的低价”违背商业规律、买方是否明知卖方存在巨额债务等方面加以论证。

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