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在认定建设工程施工合同效力中，首先要解决的问题是案件所涉工程是否属于法律法规规定的必须招标投标的范围。司法实践中，法院会主动审查案件所涉工程项目是否属于法定的必须招投标的范围。那么，本文探讨的问题就是——非国有资金投资的商品房住宅项目是否必须公开招投标？自住建部（建市[2014]92号）文件颁布之后，各地住建厅纷纷出台地方政策，对非国有资金投资项目发包方式进行“松绑”，由建设单位自主决定是否进行招标发包。但在司法裁判中，此类项目未经公开招标而签订的《建设工程施工合同》是否有效呢？
一、现行法的逻辑
（一）《招投标法》规定大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标；
《招投标法》第3条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”
（二）国计委三号令把“商品住宅”项目纳入“关系社会公共利益、公众安全”范围，明确规定“商品住宅”项目必须公开招标；
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：…（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目…及第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：…（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”
（三）根据《建设工程施工合同纠纷司法解释》的规定，建设工程必须进行招标而未招标，发包人和承包人签订的建设工程施工合同无效；
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”；
（四）小结：可以看出，对于商品房住宅项目，我国现行法并未区分是国有还是非国有资金投资，而是一概纳入必须公开招标的范围。
二、最高人民法院的观点
（一）山东滨州宝地房地产开发有限公司与中启胶建集团有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书（2017）最高法民申968号
最高人民法院再审 2017-04-27
裁判理由：“案涉锦绣城工程项目属于关系社会公共利益、公众安全的商品房住宅项目，合同价款超过两亿元，依法属于必须招投标的工程。宝地公司与胶建公司签订的案涉工程合同未经招投标程序，违反了法律法规的强制性规定，二审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，认定宝地公司与胶建公司签订的案涉合同无效，适用法律并无不当。”
（二）山西嘉和泰房地产开发有限公司、江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰房地产开发有限公司、江苏南通六建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书（2015）民申字第542号
最高人民法院再审 2015-07-24
裁判理由：“涉案工程属于应当履行招投标的工程。但嘉和泰公司未事先履行公开招标程序，即与南通六建签订涉案《建设工程施工合同》。南通六建于2005年3月进场施工。2005年10月15日，双方再次签订《百桐园小区二期工程建设工程施工合同》前，虽然补办了招投标手续，南通六建中标。但该招投标程序未向社会公开，系属于《中华人民共和国招标投标法》禁止的明招暗定的串标行为，故一、二审认定涉案《百桐园小区二期工程建设工程施工合同》无效正确。”
（三）香河县龙盛房地产开发有限公司与石家庄建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书（2014）民申字第1391号
最高人民法院再审 2014-12-04
裁判理由：“本案中，案涉工程为商品房住宅，依法属于必须进行招标的工程。二审庭审中，龙盛公司与石建集团均认可《燕都鑫城建设工程施工合同》的签订日期系倒签，且是在补办招投标手续过程中签订的。因案涉工程未依法进行招标，龙盛公司与石建集团签订的《河北省建设工程施工合同》违反了上述规定，依法应为无效。二审判决对此认定并无不当。”
本文选取了近几年最高人民法院审理的三个具有代表性的案件，可以看出，最高法的明确态度是：商品房住宅项目属于必须招投标的工程，违反《招投标法》强制性规定的一律无效。
三、地方政策与司法裁判的脱节
住建部在2014年7月1日颁布的《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市[2014]92号）中明确指出：“（五）改革招标投标监管方式。调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任……”
（一）两类地方规范性文件的不同表述
各地方政府纷纷下文表态支持住建部的意见，但也分为两种意见：
1.非国有资金投资建筑工程项目可选择直接发包或公开招标
湖北省住房和城乡建设厅于2016年12月6日颁布《关于推进非国有资金投资房屋建筑和市政工程项目监督方式改革的通知》（鄂建文〔2016〕77号），其中明确指出：“调整非国有资金投资项目发包方式，各地可按照住房城乡建设部建市〔2014〕92号文件要求，试行非国有资金投资房屋建筑和市政工程项目，由建设单位自主决定是否进行招标发包……各级住房城乡建设行政主管部门不再把非国有资金投资房屋建筑和市政工程项目进行招标或进场交易作为办理合同备案、质量安全报监、施工许可或竣工验收备案的必备前置条件……”
山西省住房和城乡建设厅2015年6月24日颁布的《关于做好非国有资金投资房屋建筑和市政基础设施工程项目监管工作的通知》（晋建市字〔2015〕140号）中明确规定：“按照简政放权的要求，根据住建部意见精神，调整非国有资金投资建筑工程项目发包方式。改革建筑工程招投标监管方式，对非国有资金投资建筑工程项目实行事后备案监督管理。建设单位应当在工程项目报建时明确发包方式并对自主选择的承包人承担相应责任。”
2.改革非国有资金投资项目发包方式不得违反国计委3号令
河北省住房和城乡建设厅在2014年10月15日《关于做好非国有资金投资建筑工程项目监管工作的通知》（冀建市〔2014〕33号）中指出：“《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会3号令）规定范围内的非国有资金投资建筑工程，试行建设单位自主决定是否进行招标发包和在有形建筑市场进行工程交易。建设单位决定采用招标发包且申请纳入监管的，经项目所在地建设行政主管部门批准后，按现行规定执行。”
河南省住房和城乡建设厅在2014年8月13日颁发的《关于改革非国有资金投资工程建设项目发包方式的通知》（豫建[2014]102号）中指出：“改革非国有资金投资项目发包方式。非国有资金投资项目建设单位可以自主选择招标发包或直接发包，自主选择工程交易活动场所（国家规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目除外）”
辽宁省住房和城乡建设厅在2015年11月2日《关于非国有资金投资房屋建筑和市政工程项目发包有关问题的通知》（辽住建发〔2015〕16号）同样规定：“凡不使用国有资金和国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，由建设单位自主决定是否招标，但法律和行政法规另有规定的除外。”
我们可以看出以湖北省、山西省为代表的地方政策明确“非国有资金投资房屋建筑和市政工程项目，由建设单位自主决定是否进行招标发包”；而以河南省、河北省、辽宁省为代表的第二种地方政策则在肯定改革非国有资金投资建设发包方式的前提下，采用“但书”等方法，对法律规定“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目”的项目予以排除适用。
（二）效力层级
从效力层级来看，有人认为上文中各省住建厅自2014年以来颁布的《通知》属于地方性规章，同时2000年5月1日住建部正式颁布施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》也属于部门规章，根据《立法法》第91条：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”如果部门规章与地方政府规章之间发生冲突，按照《立法法》第95条的规定，由国务院裁决，但目前国务院对这一冲突并未作出裁决。持这种观点的人认为根据“新法优于旧法”的原则，各省住建厅自2014年以来颁布的《通知》具有优先效力。
在司法实践中，绝大多数的法院采取的是第二种观点。上文中各省住建厅自2014年以来颁布的《通知》属于地方性规章，而《工程建设项目招标范围和规模标准规定》在司法系统中被认定为行政法规，参见《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》（法（2004）96号）。《立法法》第88条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”根据“上位法优于下位法”的原则，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》具有优先效力。
反对者也许会举出广西城建建设集团有限公司与广西汇鑫伟业房地产投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2012）桂民一终字第38号的反例，但孤证不立，这并不是主流的司法观点。
四、总结
地方政府试图简政放权，加快工程项目建设速度，释放民间投资活力和空间，降低招投标成本，赋予非国资项目发包人直接发包的选择权。这种做法具有其合理性，但是一旦发生纠纷，目前法院一般会因违反《招投标法》认定《建设工程合同》无效。可见，地方政策与现行法律法规的脱节损害了市场主体的信赖利益，也导致了因此产生的法律纠纷大量存在。其实早在2014年，发改委就在报请国务院审议的《工程建设项目招标范围和规模标准规定（修订）（送审稿）》第四条中，将原有的第（五）“商品住宅”从“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”中予以删除，但这一修订迟迟没有落地。尽管有人认为放松管制是未来的趋势，非国有资金投资的商品房住宅项目应该自主选择发包方式，但这种地方政策超前于法律规定的做法还是给我们带来了不小的麻烦。
本文无从对立法者的价值选择进行评判，但在目前法律法规尚未修订的情况下，作为律师，我们应当做出正确的判断，也就是非国有资金投资的商品房住宅项目仍必须进行公开招投标。
编排/王淼
责编/张雨 微信号：Ann199313