本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

特殊工时制度对于用人单位而言，具有非常重要的意义，不仅是法律赋予用人单位用工自主权的表现，而且能在一定程度上实际降低用人单位的用工成本。为防用人单位滥用特殊工时制度，损害劳动者合法权益，《劳动法》规定用人单位实行特殊工时制度需要经过行政机关审批。

实务中存在大量不规范实行特殊工时制度的情形，造成了特殊工时应如何适用的困惑，其最大的困惑在于《劳动法》第39条是管理性规范还是效力性规范？如其为管理性规范，即使未经行政审批，依然可以实行特殊工时制度；如其为效力性规范，只要未经行政审批，应实行标准工时制度。笔者认为《劳动法》第39条是管理性规范，未经行政审批并不必然导致用人单位实行特殊工时制无效，理由如下：

一、审查方式多为形式审查

《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》明确企业基于本身生产特点申请实行特殊工时，行政机关客观上无法实现对企业申请岗位的实质审查。现在新经济形态层出不穷，仅仅基于行政机关的形式审查结果，否定用人单位的实际用工情况，有失偏颇。

二、未经审批实行特殊工时制度，并不导致劳动合同无效

特殊工时制度只涉及劳动合同中的工作时间，只是劳动合同必备条款中的一项内容。根据《劳动合同法》第二十七条“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”

三、综合工时制度只是改变了工作时间的计算周期

综合工时制度只是改变了工作时间的计算周期，并未增加总的工作时间，超过以周期计算的总工作时间部分，仍然需要支付加班工资。对于周期性生产的用人单位，如未进行行政审批，其仍然可以通过绩效考核实现加班生产的目标，实质效果同审批一致。

四、行政机关重视用人单位和劳动的协商一致

如为效力性规定，哪怕劳动者的岗位特点是需要长时间连续作业，也不存在用人单位和劳动者协商的情形，而是只要未行政审批就不能实行特殊工时。人力资源和社会保障部2012年颁布的《特殊工时管理规定（征求意见稿）》，“企业安排劳动者在特殊工时制度岗位上工作的，应当事先与劳动者协商一致。用人单位在申请实行特殊工时制度时，应提交经与劳动者协商一致制订的实行特殊工时制度的实施方案、职工代表大会（职工大会）或者工会对实施方案的意见；未成立工会的企业，应当经申请岗位的劳动者签字认可。”

五、特殊工时的行政审批制度，限制用人单位能否实行特殊工时的资格

行政机关对特殊工时的审批，直接结果是哪些用人单位的哪些岗位可以实行特殊工时，其实质是限制用人单位能否实行特殊工时的资格。再结合实务中一般仅为形式审查，可以看出其本质乃管理性规范。

综上所述，笔者认为只要双方已协商一致并实际按照特殊工时实施管理的情况下，即使未经过行政审批，也应该认定为用人单位实行特殊工时有效。鉴于实践中用人单位可能存在利用强势地位，强迫劳动者签订双方协商一致的文件，导致法律事实偏差。法官在审理过程中，应注重实质审理，即结合劳动者的工作时间、休息时间、岗位特点、工资发放等事实，综合判断用人单位是否真实依照特殊工时制度实施用工管理。

在《李明华、四川安宁铁钛股份有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书》[（2017）川民申2375号]，法官主要认定中，表达了只要用人单位确保了职工的休息休假权利，双方应遵循履约过程中实际执行的特殊工时制的客观事实。

“虽然安宁公司对李明华所在岗位需实行特殊工时制时，并未按劳动法及四川省劳动和社会保障厅颁布的《关于加强对用人单位实行特殊工时制度管理有关问题的通知》办理相关审批手续，但并不能据此改变双方在履约过程中实际执行的是不定时工时制的客观事实。

由于安宁公司已采取适当的工作、休息方式，确保了职工的休息休假权利，参照原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第四款关于实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班工资的相关规定，李明华向安宁公司主张延长工作时间的工资缺乏事实和法律依据，故本院对其主张不予支持。”

在《四川锦泰石油化工有限公司、彭聪劳动争议二审民事判决书》[（2017）川09民终225号]，法官主要认定中，亦表达出在未经审批的情况下，可通过岗位性质及工作要求认定是否应实行特殊工时。

“虽然双方在劳动合同中约定了该公司实行综合计时工作制，但锦泰石化公司并未提供证据证明彭聪从事的工作岗位经劳动行政部门审批实行不定时工作制，亦未提供彭聪的岗位性质及工作要求需要实行不定时工作制的证据，其应承担举证不能的不利后果。根据《中国人民共和国劳动法》第三十九条的规定，并参照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条第二款的相关规定，应当认定彭聪从事的工作岗位实行标准工时制。”

在《吴志峰与河北友爱医院劳动争议申诉、申请民事裁定书》[（2017）冀民申2296号]，法官也从具体岗位的特殊性出发，考虑是否应实行特殊工时制。

“再审申请人的工作性质为警卫值班，存在特殊性，实行的是倒班轮休制，无法用标准工时制衡量。再审申请人以未经审批而否认实行的是特殊工时制度，理据不足，原审未予支持并无不当。”

编排/郗博鸣