本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
南京市公安局的官方微博平安南京，2017年12月27日发布了如下一条微博“钱宝网实际控制人张小雷因涉嫌违法犯罪，于2017年12月26日，向南京市公安机关投案自首。目前，南京市公安机关正在开展调查。 “这就是近两天在网上闹得沸沸扬扬的”钱宝事件“。虽然微博没有说涉嫌的是什么类型的违法犯罪，但法律人一眼就能看出来，涉嫌非法集资类犯罪无疑。
说实话，看到这个新闻之前，笔者对”钱宝“是一无所知，因此特意百度了一下”钱宝“。根据相关新闻报道提供的信息，”钱宝“的招牌运营项目大概是这样的：“如果用户能够缴纳10万元保证金，并保证每日完成一定量的”看广告“任务，每月可获最低4000元、最高过万元的收益，年化收益率可以达到40%”。
这种运营模式，不披露投资什么项目，却承诺高达40%的收益，极有可能是庞氏骗局。仅仅靠投资者“看广告”，显然不能使投资增值，“看广告”仅仅是一个迷惑人的噱头罢了。
识别庞氏骗局也不是困难的事，看看投资什么项目，看看投资收益率，是不是骗局很容易判断。投资学的基本原理就是：一个经济体的财富最终取决于实体资产生产产品和服务的生产能力，金融资产仅仅是一张纸而已，对一个经济体的生产能力并不能产生直接的作用，实体资产生产真正的收益，金融资产仅仅定义收益的分配。因此，不论你投资什么宝，支付宝也好，“钱宝”也好，最终这个宝能产生多少收益，完全取决于这个宝把募集的资金投向什么项目。大家可以再看看各种金融资产的平均收益率：根据美国的统计数据，股票市场好的时候年平均收益率能到18%左右，坏的时候可能是负值；债券市场好的时候能到13%左右，一般情况下平均只有4%-5%而已。我们国家金融资产的平均收益率，恐怕顶多也就是这个水平。“钱宝”承诺年化收益率40%，但是却说不出投资什么项目，这不是庞氏骗局又能是什么。
前两年出现了一个“e租宝”，非法集资金额数百亿元，大家都觉得触目惊心。这没过多少时间，又来一个“钱宝”，看新闻报道，涉及的金额可能也是百亿规模。这种大规模非法集资现象的出现，让人们不禁产生疑问，金融监管在哪里？为什么这各种“宝”，不能被有效的监管呢。
谈金融监管，我们可能首先需要对“钱宝”这种性质的金融工具定个性。笔者认为，根据“钱宝”的运营原理，“钱宝”应该定性为证券，应该受到证监会的监管。将“钱宝”定义为证券，要借鉴美国证券法对证券的定义。美国证券法定义证券，采用的是列举法，其中有一种称为投资合同（Investment Contracts）。
根据Howey 一案提出的规则（Howey test），一项投资被认定为投资合同，要满足四个要素，即：1、使用财产投资，2、投资于一个共同的项目，3、想要获得期望的收益，4、获得收益仅依赖他人的努力。（An investment contract for purposed of the Securities Ace means a contract， transaction or scheme whereby a person (1) invest his money (2) in a common enterprise and (3) is led to expect profits (4) solely from the efforts of the promoter or a third party.）我国的法律对证券虽然没有那么细致的定义，但从监管目的出发，将具备上述投资合同性质的金融工具定义为证券，应该是正确的做法。
根据上面的定义，“钱宝”的运营模式，即“用户交纳一定数额的保证金，完成一定量的”看广告“任务，每月可获得相应的收益”，显然属于投资合同，也即属于一种证券。而且根据新闻报道，“钱宝”对用户也没有什么限制，任何人都可以通过注册会员，加入投资者的行列，这显然属于公募。一个公募证券，在其“发行”之初，监管部门不对其施加强制披露义务，在其发行之后，不对其施加持续性披露义务，真的是有点说不过去。
按中国目前的监管现状，要说鼓励新生事物，比如互联网金融，几乎就是完全放任不管，如果哪天说要管，一般就是给禁止掉。当然，对互联网金融这种新生事物，到底哪个部门负责监管都还是理不清的问题，现在看来，既然叫金融，就交给银监会了。但银监会和证监会监管目的和监管方法还是有区别的。如果从防范系统性金融风险的角度讲，应该交给银监会管，但如果从保护投资者的角度看，就应该交给证监会管。从实践来看，发生“e租宝”、“钱宝”等事件，受到伤害的主要是投资人，这些“宝”们，还不足以达到引发系统性金融风险的程度。
因此，笔者认为，对类似“钱宝”这种金融工具的监管，主要还是应该交给证监会。采用监管证券的惯行办法对其进行监管。“钱宝”这种工具，本质来说，和基金是差不多的，如果面向任何用户开放注册，那就是公募基金了。想想目前监管方面对公募基金的要求，就可知道，目前对“钱宝”这种工具的监管几乎为零。
具体到监管方法，首先，某“宝”要成立的时候，要向证监会进行注册，强制披露信息。比如对募集资金的投资范围、投资运作方式、投资限制等，投资人利润分配、亏损分担、投资退出等，都要说得清楚明白。还要有律师针对产品成立出具的法律意见书，想想看，如果是一个庞氏骗局运作模式的产品，怎么能逃过律师的审查。现在就是各种宝，自己说什么就是什么，监管部门又没有资源进行逐一详细核查，导致了目前的现状。再说，监管部门的监管，也不是体现在逐一核查上，借助律师的力量，对新成立的产品运作模式的合规性，及披露信息的真实性进行核查，是通行的办法。
其次，“某宝”成立之后，要持续进行信息披露，定期披露财报，会计年度结束后要有独立会计师出具的审计报告。这应该也是很常规，但很有效的监管方法。根据公开渠道的新闻报道，“e租宝”运营过程中，采用了“在互联网平台发布虚假的融资租赁债权及个人债权项目，以承诺还本付息为诱饵，非法吸收公众资金”的方法，这种虚构融资租赁债权及个人债权的方法，肯定是逃不过审计师的眼睛。
以上是根据笔者的理解，提出的一些原则性的监管方法，当然落实到具体的监管层面上，还有许多细致的工作要做，这也不是本文力所能及的。
到这里，读者可能要提出疑问了，这些“宝”们，按理说应该属于“网络借贷信息中介机构”啊，按照《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称“《网络借贷办法》”）的规定，它们主要从事的是“依据法律法规及合同约定为出借人与借款人提供直接借贷信息的采集整理、甄别筛选、网上发布，以及资信评估、借贷撮合、融资咨询、在线争议解决等相关服务”，而本文上面的讨论，都是把某“宝”们看成类基金产品，而且把某“宝”们定义为了证券，这不符合《网络借贷办法》的本意啊。是的，监管部门是想着让某“宝”们老老实实的做中介，而且某“宝”们如果真的老老实实的做中介，那么也不会有“e租宝”、“钱宝”事件了。正是因为某“宝”们不老老实实的做中介，我们才要思考是要把它们禁止死，还是要它们强制披露信息。当然，按照《网络借贷办法》第十条，某“宝”们除了中介，别的事都是不能干的。
笔者之前读过经济学家写的文章，说金融去中介化，发展P2P是违背金融发展的基本原理的，是纯粹的扯淡，笔者深深的赞同这个观点，笔者也认为P2P是扯淡。但笔者也深知自由的价值，即便认为它们是扯淡，笔者也不会提出将他们通通禁止的建议，它们到底能不能存活，交由市场去检验好了。
但想想各种“宝”们，打着P2P的旗号，干着《网络借贷办法》第十条禁止干的事，为什么呢？只能说明，我们国家金融行业没有充分市场化，准入门槛高，存在很大的套利空间，因此引得各种“宝”们铤而走险。不充分市场化，存在套利空间，就存在寻租空间，这是特权阶级取得特殊利益的方法，短时间内不会改变。但长远来看，市场化是大势所趋，金融行业市场化之后，各种“宝”们撕掉面具，就是基金而已。所谓的“互联网+金融”，所谓的“颠覆式创新”，无非就是在存在管制的情况下，企图分享寻租利益的遮羞布而已。
编排/李凌飞
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