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我们观察到在大型商事保险项目，尤其是政府采购、国资背景的项目，通过招投标确定保险公司的情况渐趋普遍化。上海保险交易所涉及的框架里大宗保险项目招投标平台系其设计的三大业务平台。不难预见，今后保险招投标项目的体量只会越来越多。

我们分析认为通过招投标项目订立的保险合同和常规的保险合同存在天然的不同，其所适用的规则也应当是不一样的，我们试着从以下几个方面进行比较。

一、招投标方式下保险合同的成立

（一）通常情况下保险合同的成立

通常的保险合同中，保险合同的成立采用一般要约承诺的形式。保险人提出投保的要求，可以是口头的也可以是书面的，保险人给予同意承保的承诺。在顺序上，投保人的要约在先，保险人的承诺在后，经保险人承诺合同即成立。保险合同成立的节点是保险人给出同意承保的承诺。

【相关规定】《保险法》第十三条

投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。

（二）招投标方式下保险合同成立的特点

招投标方式订立的保险合同，其通常的流程是由有保险需求的单位制作、发出招标文件，有投标意向的保险公司按照招标文件的要求编制投标文件进行投标，由评标委员会对投标文件进行评审，确定中标的保险公司。

1.不同于普通保险合同的成立可以口头可以书面，整个招投标的过程必然是书面的。

2.对于招投标文件的定性，存在两种观点。一种认为招标文件是要约，投标文件是特殊的承诺；另一种认为招标文件是要约邀请，投标文件是要约，发出中标通知书是承诺。

我们认为即便投保人的招标作为要约、保险人的投标作为承诺，保险合同成立的观点在招投标中仍旧是不适用。多家保险公司投标，多家保险公司都作出承诺，按照《合同法》、《保险法》的规定，承诺即告合同成立。多家保险公司投标是否意味着多份保险合同已经成立，显然不是。

将投保人的招标文件作为特殊的要约邀请，保险公司的投标文件作为要约，而由招标人评标确定中标人作为承诺可能更符合一些。此时要约方和承诺方的先后顺序同普通保险合同成立时的顺序是正好相反的，保险合同的成立并不以保险人同意承保，而以中标中标通知书到达保险公司作为保险合同成立的标志。

二、记载事项不一致的适用规则

（一）记载事项不一致的通常处理

通常保险合同中，对于记载事项不一致的适用规则，《保险法司法解释(二)》第十四条中有明确的规定，无论是投保单和保险单的不一致还是非格式条款和格式条款的不一致都是容易处理的。

【相关规定】《保险法司法解释（二）》第十四条

保险合同中记载的内容不一致的，按照下列规则认定：

(一)投保单与保险单或者其他保险凭证不一致的，以投保单为准。但不一致的情形系经保险人说明并经投保人同意的，以投保人签收的保险单或者其他保险凭证载明的内容为准；

(二)非格式条款与格式条款不一致的，以非格式条款为准；

(三)保险凭证记载的时间不同的，以形成时间在后的为准；

(四)保险凭证存在手写和打印两种方式的，以双方签字、盖章的手写部分的内容为准。

（二）招投标方式下保险合同记载不一致的处理

招投标订立的保险合同，适用这条会存在障碍。通过招投标项目所订立的保险合同，一定会有的书面材料包括招标文件、投标文件、中标通知、合同书和保险公司所签发的保险单。我们发现，招投标方式下的保险合同，可能没有投保单的存在，自然也不会有投保单和保险单不一致的适用。

在签订合同时，《招标投标法》第四十六条规定招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。可见招标文件和中标人的投标文件是订立书面合同的依据，三者之间既受《合同法》的调整，也受《招标投标法》的制约，因此法律法规规定必须招投标的项目，就招标文件整体而言，招标文件具有特殊的法律地位，应具有法律效力。

假定保险公司签发的保险凭证与招投标文件的内容相符合。在合同履行过程中，合同双方变更保险合同内容，保险公司另行签发新的保险凭证，此时出现前后保险凭证不一致的情形，基于招投标文件所具有的特殊的法律地位，就不适用以形成时间在后的为准的规则。

三、免除保险人责任的条款是否需要告知的判断

（一）保险人明确告知义务的前提

《保险法》第十七条所要求的保险人对其所提供格式条款中免除保险人责任的条款，保险人有明确说明义务

【相关规定】《保险法》第十七条

订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。

对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。

保险人明确告知义务的前提既包括所要告知的免除保险人责任的条款是格式条款，同时也要满足该格式条款由保险人提供。在招投标中订立的保险合同中，保险公司是否仍旧有明确说明义务，是否能够履行明确说明义务本身是存在问号的。

保险人说明义务的产生是保险合同双方专业能力等各方面的巨大差异，是法律对于双方的一种平衡，其表现为对于保险公司提出更好的要求。但是在招投标中，相比投保人保险公司，招标人所处的地位或许更有主动性。在招投标项目中，免除保险人责任的条款也是重要内容，这些条款可能由招标人提出，也可能由招标人对保险公司通用条款中的免除保险人责任的条款进行删减、限缩使用所形成。招标文件发出后，投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。此时，条款仍旧是保险人提供，同时也是格式条款，但是我们认为保险人应当没有明确告知义务。

同时我们认为在招投标项目中，保险公司也未必存在明确告知的可能性。《保险法》及《保险法司法解释（二）》要求的明确告知的形式是在投保单、保险单或保险凭证上作提示，并对内容以书面或口头形式进行说明。

而根据《招标投标法》的规定，在中标前，保险公司是不能和投保人就包括免责条款在内的保险方案进行谈判的。保险人不能和投保人商量，同时保险人也不能向投保人询问。我们认为此时，保险人无明确说明义务，同样的投保人基于《保险法》的规定而存在的通过回答保险人问题来履行的有限的告知义务也同时免除。

【相关规定】《招标投标法》第四十三条规定

在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

小结：

长年的保险理赔实践告诉我们，保险公司对于重大客户是没啥脾气的。招投标来的客户往往就是重大客户。在对待重大客户要求的问题上，即便产生争议，形成诉讼的案件我们至今没有碰到过。但是我们认为，事过境迁，没有永远的重大客户，时刻保持警惕是必要的。将招投标形成的保险合同单独拿出来谈一谈，基于的是一种职业敏感度下的防患于未然。

编辑/杜倩如