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建设工程实务问答系列文章，由应旭升律师主笔，旨在用问答的形式回答建设工程实务中的常见问题。文章涉及建设工程合同效力、工程质量、工期、工程结算标准、以物抵债等各个领域。由于篇幅较长，将分为十次发表，敬请期待！

第八节  工程优先权问题

1.《最高法院优先权批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。那么承包人主张工程进度款，可否主张优先受偿权？

解答：根据财政部《建设工程价款结算暂行办法》的规定，建设工程价款包括预付款、进度款、结算款。工程优先权的行使不以建设工程是否竣工为限，而是以发包人欠付工程款为前提。即便工程未竣工，只要发包人拖欠工程价款，承包人就可行使优先权。但因承包人自身原因导致施工质量不合格，就无权主张进度款，更无权主张优先权。

进度款纠纷中承包人可行使工程价款优先权，具体理由：

⑴从法条文义上看，《合同法》第286条规定，行使优先权只需满足两个条件即可：发包人未按约支付工程价款；发包人经催告后未支付。

⑵从立法宗旨上看，《合同法》第286条针对的是当前社会上工程款拖欠问题，倾重于承包人利益而制定。

⑶《最高法院优先权批复》规定，“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”；《合同法》规定优先权行使起始日是催告后合理期限届满时。当两者冲突时，根据法律效力高于司法解释的原则，应当执行《合同法》第286条之规定。

参考案例：安徽省高级人民法院，（2014）皖民四初字第00005号民事判决书。观点来源：最高人民法院民一庭《民事审判指导与参考》第62辑

我们认为，承包人提出工程进度款请求时，应同时主张工程价款优先权；作为发包人律师，应举证付款节点未到期或已完工程质量不合格，用以阻却工程优先权之请求权。

2.优先权诉讼中是否需同时保全？

问题描述：《合同法》第286条已赋予建设工程价款优先受偿权，那么承包人起诉发包人主张工程价款并确认优先权，有无必要对房产申请财产保全？

解答：我们认为，即便《合同法》第286条赋予施工方享有工程价款优先权，承包人起诉时也有必要对涉案房屋与土地使用权采取保全措施。一旦查封被申请人房产，被申请人就无法就转让、抵押房地产。否则，一旦房地产转让，所有权发生变更，直接影响到优先权行使。另外，并非所有承包人的优先权主张都能获得法院支持，人民法院根据《最高法院优先权批复》及相关司法文件严格审查。

3.工程承包人承诺优先权条件未成就，是否仍对工程享有优先权？

解答：工程承包人承诺放弃优先受偿权的条件未成就，其对转让的工程仍享有优先受偿权。

承包人承诺放弃工程优先受偿权的条件未成就，发包人不支付工程款，承包人仍可依照《合同法》第286条及相关司法解释的规定，在工程款范围内对所建工程行使优先受偿权。如：承包商A公司向发包商B公司出具承诺书，同意在确认外墙门窗、电梯安装工程款并受到100万元监管资金后，放弃该部分工程款的优先受偿权，余款由C公司担保归还。法院认为，该承诺系附条件的承诺行为。由于作为担保还款人的C公司并未在承诺书上签字确认，事后也未予以追认，且B公司在收到该承诺书后也未按承诺书所附的条件确认外墙门窗、电梯安装工程款并支付A公司100万元监管款，所以承诺书并未生效。可见，承包方可以要求发包方支付价款或者提供担保，保障自己的债权能够通过其他形式获得清偿。

4.《合同法》第286条规定的建设工程借款优先权的客体为何不及于建筑物所占用的建设用地使用权？

解答：我国《合同法》第286条规定的工程价款优先受偿权并不及于建筑物所占用的建设用地使用权部分。在将建筑物价值变现时，尽管依据“房地一体处分”原则要将建筑物和建设用地使用权一起进行处分，但是在一起处分是要区分开建筑物的价值和建设用地使用权的价值，建设工程价款优先权仅对建筑物的价值部分有优先受偿的效力。

5.通过以物抵债方式取得工程所有权的第三人，可否对抗承包人建设价款优先受偿权？

解答：我们认为，通过以物抵债方式取得工程所有权的第三人，不能对抗承包人行使建设价款优先受偿权

通过以物抵债方式取得工程所有权的第三人，并非《最高法院优先权批复》第2条规定的消费者，不能对抗承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。

6.承包人如何行使催告义务确保优先受偿权？

解答：《最高法院优先权批复》第4条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”如此，为优先权行使限定了期间。该期间是法律上的除斥期间，期间届满后，承包人拖欠承包工程款的受偿权即成为一般债权，承包人的优先权便不复存在。另外，行使优先权还要求有一个合理的催告期，发包人逾期不支付的，承包人才有权请求优先权。法律对催告发包人的“合理期限”未作规定，但通常理解为二个月左右。为避免发包人不予认可而带来的麻烦和纠纷，建议承包人采用公证送达内容的方式进行催告。

7.《最高法院优先权批复》第2条规定消费者对抗权，承包人的应如何应对？

解答：《最高法院优先权批复》第2条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”这是立法者为保护他人的基本生存权和社会的稳定而做出的规定。客观上削弱了承包人的优先权。实践中，很多商品房买受者一次付款（或者银行按揭），具有了排除优先权的条件。

为保障优先权的行使，承包商应当想办法与发包方约定和限制在建工程的销售。如，限定只能对部分房屋进行销售或者对房屋预售款进行提存等。否则，所谓的优先受偿权将难以落实。

8.《最高法院优先权批复》有关行使期限的规定对企业管理有何要求？

解答：《最高法院优先权批复》第4条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”所以，优先权是有时间限制的。承包人在订立合同时应当充分注意合同中关于工程结算和付款的约定。

⑴承包人与发包人在约定工程结算和付款期限时，应当预留合理的行使优先权的余地。如，竣工后要留有2个月的合理催告期，这样就有4-5个月的时间，加上准备诉讼也是很紧张的。因此，承包商应当在有关合同中将付款条件、工程结算和付款时间等详尽约定并尽量提前。否则，会因合同约定的付款期限晚于工程竣工期限或者合同约定的竣工期限六个月而无法及时主张优先权。

⑵如果工程施工合同约定，发包人在竣工后1年（或更长时间）付清余款的，承包人考虑有无必要以牺牲诚信为原则，提出撤销、变更该条款的效力。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724