文/曹婷婷  北京盈科（天津）律师事务所律师

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原文按：售后包租是商业地产（尤其是商铺、度假酒店）一种常见的销售模式，其所宣传的高收益让众多购房投资者趋之若鹜。近年来，由于房地产政策的变化及市场的波动，各地频繁出现商业地产售后包租项目“暴雷”的情况，不仅购房投资者无法取得不动产所有权证和委托经营收益，部分商业地产项目的负责人还被认定为刑事犯罪。本文针对商业地产售后包租相关问题进行法律分析，剖析其中之风险，并提出风险防范的建议措施和救济手段。

一、售后包租的定义及主要表现形式

建设部（现更名为“住房与城乡建设部”）2001年发布的《商品房销售管理办法》第四十五条的规定：“售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”

结合房地产项目的实际开展可知，上述定义中的售后包租主要表现为商业地产项目的开发商将其开发的商铺、度假酒店等物业划分成多个小面积进行销售；随后，开发商再与购房者签订《委托经营合同》、《房屋租赁合同》等以包租、返租、委托经营为主要内容的合同，由开发商对项目进行整体商业运营，并在约定的租赁期限内按照购房总价款的一定比例向购房者支付固定收益。返租期满后，购房者可自由处置其所购房屋，包括续租、转租、转卖、自营、要求开发商回购等。

同时，《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”

但该办法并未对其所禁止的“变相售后包租”进行定义或解释，通常认为，开发商将协议签订主体进行人为的区分，以自己的名义与购房者签订《商品房买卖合同》，而指定其直接或间接控制的其他第三方与购房者签订《委托经营合同》、《房屋租赁合同》等合同的行为属于变相售后包租。

二、售后包租相关合同的效力分析

售后包租这一模式主要包括两部分协议，即开发商与购房者签订的《商品房买卖合同》，以及开发商或其指定的第三方与购房者签订的《委托经营合同》或《房屋租赁合同》，以下笔者将对其分别进行分析：

（一）《商品房买卖合同》的效力分析

虽然各地针对售后包租的态度有所差异，但直到目前为止，全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规并未针对售后包租作出强制性禁止规定。因此，售后包租并不存在违反法律或行政法规强制性规定的情况。

同时，售后包租包括现房的售后包租和期房的售后包租，《商品房销售管理办法》在制定中针对商品房是否竣工进行了区分：

1、针对现房售后包租签订的《商品房买卖合同》合法有效

《商品房销售管理办法》第十一条规定仅禁止未竣工的商品房进行售后包租，并未限制已竣工的商品房进行售后包租，因此开发商与购房者针对现房的售后包租签订的《商品房买卖合同》合法有效。

2、针对期房售后包租签订的《商品房买卖合同》并非无效

开发商与购房者违反《商品房销售管理办法》第十一条规定，针对期房售后包租签订的《商品房买卖合同》是否无效呢？

为了鼓励交易，《合同法》从严认定合同无效，只在第五十二条规定了合同无效的情形。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定法律和国务院制定行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。而《商品房销售管理办法》仅属部门规章，因此，不能以《商品房销售管理办法》这一部门规章为依据认定针对现房售后包租签订的《商品房买卖合同》无效，法院在案件的实际审判中亦大多采用此观点。

（二）《委托经营合同》或《房屋租赁合同》的效力分析

结合本文前面概括的售后包租的两种主要表现形式可知，《委托经营合同》或《房屋租赁合同》的签订主体可能是签订《商品房买卖合同》的开发商，也可能是开发商指定的直接或间接控制的其他第三方。虽然《委托经营合同》、《房屋租赁合同》与《商品房买卖合同》存在密切的联系，但从合同的构成要素上来看，《委托经营合同》和《房屋租赁合同》均具有独立契约的法律性质，属于独立的合同，而非《商品房买卖合同》的从合同。

根据合同的相对性原则，无论《委托经营合同》、《房屋租赁合同》的签约主体是谁，其与《商品房买卖合同》分属于两个不同的法律关系，只能约束协议的各方当事人。

因此，无论《商品房买卖合同》是否有效、是否被撤销或解除，在《委托经营合同》和《房屋租赁合同》自身不具备无效、可撤销的情形下，协议仍旧独立有效。

三、售后包租的商业地产房屋涉及到的产权登记

售后包租的商业地产房屋主要有两种存在形态：一种是现实性产权，即开发商将商业地产房屋（商铺或度假酒店）进行物理形态上的实质分割，各房屋之间具有构造上的独立性；一种是虚拟性产权，即开发商只对房屋进行概念上的面积分割，房屋相互之间没有物理间隔墙，不划分实际区域，没有独立空间。

根据《中华人民共和国房屋登记办法》第十条规定：“房屋应当按照基本单元进行登记。房屋基本单元是指有固定界限、可以独立使用并且有明确、唯一的编号（幢号、室号等）的房屋或者特定空间。……非住房以房屋的幢、层、套、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记。”同时，该登记办法第二十二条第（一）、（四）款规定了未按照规划许可的面积等内容建造、申请登记房屋不能特定或者不具有独立利用价值的，房屋登记机构不予登记。通过前述规定可知，可以办理产权登记的商业地产应当符合开发商原报批的建设工程规划方案总平面图和房屋分层分户图，并且房屋具有物理形态上的实质分割和独立的实用性。

部分商业地产的购买者在购房时并不知晓自己所购买的商铺或度假酒店的房屋结构，开发商与其签订的《商品房买卖合同》仅从概念上确定了房屋的楼号、层数及门号，但并未将房屋的平面图后附在合同中。并且，售后包租的模式中，一般都会在《商品房买卖合同》中约定由开发商直接向运营管理公司交付房屋。因此，购房者一般都不清楚自己所购买房屋的内部结构和建设、运营的实际进展情况，如实际购买的是虚拟分割或不符合规划许可的商业地产房屋，则面临无法进行产权登记的问题。

以北京为例，从2011年开始对商业地产项目进行调控，北京市住房城乡建设委等联合发布《关于加强部门联动完善商业、办公类项目管理的通知》，其中明确：“五、商业、办公类项目房屋登记的基本单元是界限固定、可独立使用、并有明确唯一编号的房屋或者特定空间。禁止以任何虚拟、划线分割的形式对房屋单元进行分割和登记。”2017年3月26日，又发布了《关于进一步加强商业、办公类项目管理的公告》，并规定：“开发企业新报建商办类项目，最小分割单元不得低于500平方米；不符合要求的，规划部门不予批准。”自此，北京开始严厉整治商业地产项目，极短时间内令商业地产项目市场陷入“冰封”，也使得很多购房者购买的商业地产房屋不符合分割登记条件，再次对外转让也出现了较大的难度。

四、售后包租模式下的风险分析

售后包租模式在一定程度上具有较大优势，既能有效分散商业地产开发商的资金压力，迅速回笼资金；也能使购房者在购买商铺、度假酒店的同时，获取更大的投资收益。但该模式也存在较大风险，参考各种“暴雷”的商业地产项目，笔者进行以下风险提示。

（一）购房者的风险

1、预期收益兑付难的风险

商业地产项目具有投资总额高、运营管理难度大、投资回款期限长等特点，对开发商的资金持有量和运营管理能力有很高的要求。如果开发商不具备雄厚的资金实力，将融资资金挪用到别处；或者自身运营管理能力不强，项目建成后经营不善，则容易导致资金链断裂，不能向购房者按照合同约定兑付预期收益。

2、无法取得产权证的风险

如果开发商为了融资，前期已经将商业地产项目的土地使用权连同在建工程抵押给银行，则一旦出现资金不足导致项目停滞、烂尾时，开发商将无法办理项目的产权证。

同时，购房者购买的商业地产房屋包括物理形式上的分割和虚拟分割，但房屋的位置往往不能确定。根据前述分析可知，如果购房者购买的商业地产房屋不符合分割登记条件的，在开发商获得整个商业地产的大产权证后，很难再按照购房者所购的面积和位置，将其分割，购房者难以取得所购房屋的不动产所有权证。

3、购房者维权难的风险

在售后包租模式中，开发商通常要求购房者同时签署《商品房买卖合同》、《委托经营合同》或《房屋租赁合同》，合同的签订也往往涉及多个主体和复杂的权利义务关系。购房者维权要求获得租金或经营收益时，开发商将以其不是《委托经营合同》或《房屋租赁合同》的合同主体为由主张免责。

同时，开发商通常会在《商品房买卖合同》中约定，由其指定的经营管理公司代购房者进行房屋验收，并办理交房手续。因此，购房者不能按照约定获得租金或经营收益，而主张开发商逾期交房，要求追究其逾期交房的违约责任，存在较大的难度。

（二）开发商的风险

1、民事违约风险

开发商对项目的建设和运营管理，会受到市场经济的整体情况、商业地产的政策变化、商铺实际承租人的履约情况等多种因素的影响，一旦有一个因素出现问题，导致开发商无法按照约定向购房者兑付租金或收益，则其将面临对购房者承担违约责任的风险。

2、行政处罚风险

根据《商品房销售管理办法》第四十二条规定：“房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之一的，处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款：……（四）采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的；”因此，一旦开发商对外宣传或实际以售后包租方式销售未竣工房屋的，将面临行政处罚。

3、刑事犯罪风险

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）款规定：“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，将以非法吸收公众存款罪定罪处罚。”

因此，知否具有真实的房产销售内容、是否以房产销售为主要目的，成为认定罪与非罪的核心构成要件，否则，开发商的相关负责人和项目核心人员将会被认定触犯《刑法》第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款罪”。

五、风险防范

笔者认为，虽然售后包租存在诸多风险，但开发商若在法律、法规规定的范围内，有序开展、良好运营，不仅能解决自身的资金问题，还能给购房者带来较高的收益，仍具有一定的优势。

对于购房者而言，在选择项目的时候，不要盲目相信广告宣传，而应关注项目的开发主体、运营主体是否具有一定的经济实力和商业运营经验，尽量选择大品牌公司开发的项目；其次，购房者应关注各地针对商业地产房屋分割登记的地方性法规，以及购房合同中有关产权登记及违约责任的相关规定；再次，购房者应调查项目周边物业的租金情况、周边地段、项目所在商圈发展的可能；最后，购房者应判断开发商承诺的投资年回报率、回报年限是否超过正常值，不要贪图虚高的投资回报。

对于商业地产的开发商而言，在宣传过程中要尽量避免出现“售后包租”等违规字眼，以免作为处罚的依据；其次，尽量不要在工程竣工以前以售后包租的方式进行大面积销售；最后，以“售后包租”方式的销售应当以房产销售为主要目的，且应具有房产销售的真实内容，切不可虚假销售、圈钱融资，避免构成刑事犯罪。

编辑/daicy